鉴定意见调查规范优化建议

在对2012年《刑事诉讼法》修改时，已经明确规定鉴定人应当出庭接受质证，并且还规定了具有专门性知识的“辅助人”出庭增强辩方质证效果。但在实践中，上述规定并没有取得较好的实践效果。笔者认为，主要的原因有以下几个：第一，毒品案件的鉴定机构都交由公安机关内设鉴定机构进行鉴定，这些人员既属于鉴定人员，也属于侦查人员。侦查人员出庭的法律规范不明确，导致公安机关下属的鉴定机构出庭也存在困难。第二，2018年《刑事诉讼法》第192条规定关于鉴定人出庭具有前提条件：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，核心就是法官才有权决定鉴定人是否有出庭必要。第三，法律并没有规定具体的鉴定意见采纳规则、限于专业知识辩护人更难以进行专业性的交叉询问，鉴定意见的质证程序难以具有实际效果。第四，法律规定了法律援助制度，但是没有规定鉴定方面的援助规定。“辅助人”的服务体系尚未能有效建立，公诉机关仍旧具有证据检验方面的绝对优势，辩护方难以形成与之对抗的实力。“从理论上看，司法解释针对非法鉴定意见所确立的排除规则，属于‘强制性的排除’规则，而不是‘自由裁量的排除’规则，更不属于‘可补正的排除’规则。”^[23]

“由于鉴定意见的形式和内容都在科学的框架下完成，被称为‘科学的证据’，因此不少法官盲信鉴定意见。但是鉴定意见的科学性并不意味着绝对正确。鉴定意见的基础在于科学理论，而科学理论的基础在于理论假说。”^[24]鉴定意见容易受到鉴定人的主观因素、个人能力、个人经验、实验条件等因素的影响，实在难以负荷“科学的证据”之称谓。我国长期以来一直缺乏有关鉴定意见可采纳的规则建设，未能从立法上规范鉴定意见所运用的科学范围，也未能明确规定鉴定意见的质证程序、采纳规则。在司法实践中，法官容易过于迷信鉴定者的身份、资质，而缺乏对于鉴定过程、鉴定科学性的直接质疑，辩护人往往受其知识局限，难以进行有效对抗，被告人的质疑则可能被法官拒绝，所以才会出现鉴定意见质证程序“空转”的现象。对于那些已经运用于司法鉴定领域的科学技术和方法，经过后续的科学研究和实践的检验被认为是错误的或者已被新的技术所取代，该技术方法就应当从鉴定领域中被剔除出去，这样就需要确立落后技术的淘汰和限制机制。^[25]1923年的“弗赖伊诉合众国案”（Frye V.United States），第一次就专家证言与其他证据可采信规则的不同作出了规定，也即对衡量专家证言科学可靠性的标准作出了规定。按照弗赖伊标准，确定一个具体的科学技术是否获得普遍承认需要两个步骤：一是确定科学原理或新发现所属的特殊的科学领域以及相关的科学领域；二是确定该技术或原理是否为该领域接受的技术、原理以及新发现。^[26]《联邦证据规则》（1975）对证据的可采性问题进行了区分，但并未提到法官在采信专家证言时要采用普遍接受原则，对一般证据的可采性进行了规定，分别是相关证据的判断标准、相关证据的可采性、相关证据的排除。^[27]1993年，在弗赖伊标准实行70年以后，美国最高法院在“多伯特诉梅里尔·道公司一案”（Daubertv.Merrel Dow Pharmaceuticals.Inc.）中裁定，弗赖伊标准与联邦证据规则第702条的规定不符合，在联邦法院系统，应用多伯特标准代替弗赖伊标准。在1999年的库霍轮胎（Kumho）判例中，最高法院将多伯特标准的应用范围由科学证据推广到第702条所指的所有的科学、技术和其他专业知识证据。^[28]2000年修正后的《美国联邦证据规则》确定了专家证言的采信的三个规则：第一，证言应当以充分的事实或者数据为基础；第二，证言应当具有可靠性，证言产生于可靠的方法和原理；第三，证人适用原理和方法于特定的案件应当是可靠的。^[29]

上述美国专家证人的裁判规则对于我们构建中国自己的鉴定意见调查、质证规则，具有一定的参考意义。这种参考，结合中国的“二元制立法传统”，主要体现在以下几个方面：第一，立法机关应该注意到目前鉴定意见在刑事诉讼中的困境，应该在法律立法中规定基本的原则。鉴定意见应该注意克服对于“科技证据”的迷信，应该加强对于鉴定意见的法庭质证环节。具体的质证规则可以交给具体司法机关进行细则规定，也可以在适当时候进行经验总结后，逐步进行规范。第二，鉴定意见的质证程序，应当分为交叉询问程序和实质真实两个方面。所有的鉴定意见都必须遵循交叉询问的质证程序，未经质证的鉴定意见不能作为裁判的依据。经历过交叉询问的鉴定意见，也必须接受鉴定内容方面的审核，这种审核属于上诉程序、再审程序中的审核内容之一，而且不论事实审是否一审终审，上级法院均有权因为鉴定意见内容不当而撤销认定事实。第三，鉴定意见应当保证鉴定依据、鉴定过程、鉴定结论的权威性。在庭审质证中，辩护方和法官有权利要求鉴定人公开自己鉴定的依据和鉴定过程，这种可以视为控方证据开示的部分内容。鉴定结论的权威性，主要是指禁止垃圾鉴定进入法庭，这种权威性应当具有一定司法判断准则，“弗赖伊标准”和“多伯特标准”具有一定参考性。“普遍承认原则”和证据的“可靠性”“关联性”条件可以作为中国鉴定意见的起步原则。鉴于目前“辅助人”制度的广泛推行，尚存在不少条件制约，单纯依赖法庭质证形式，未必能够实现对鉴定意见的有效质证，适当建立司法裁判对于鉴定意见的指导性规则具有明显的实践必要性。法官应当避免对于鉴定的迷信心理，从多方面核实证据的可靠性、关联性，这既是对鉴定证据的应有原则，也是对所有控诉证据的应有原则。毒品案件中的证据调查，并不具有不同于普通案件的特点，而往往是基于案件本身巨大的社会危害性，导致法官更多考虑案件在实体方面的真实性，忽略证据裁判主义的基本要求。证据裁判主义，是所有刑事案件所必须遵守的首要原则，毒品案件并不具有例外可能。应该让法官树立起这样的观念：越是重刑案件，证据调查程序就应当越细致；越是公众所担心的案件，证据调查就应当越慎重。在毒品案件辩护中，证据辩护将会成为主要的辩护方法，取证程序方面、证据证明范围方面、推定合理性方面、鉴定过程方面都可能会受到辩方的质疑。法官和检察官必须正确应对辩方的质疑，既不能视而不见，也不能对辩护提出不合理要求，如，不能进行无罪辩护。真正有效的解决办法，就是严格要求毒品案件的控诉证据达到定案水平，证据裁判主义是毒品案件裁判的“帝王条款”。

【注释】

[1]米镝：“‘控制下交付’问题研究”，载《商丘师范学院学报》2010年第1期。

[2]万毅：“论‘反复自白’的效力”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。

[3]办案人员重获取嫌疑人的有罪供述，轻物证、书证的收集，甚至认为嫌疑人只要作有罪供述，案件即破，因而千方百计地逼取口供。这不仅有损程序的正当性，更不利于查明案件事实的真相。在73起案件中，有32起嫌疑人在庭审翻供，约占45%。参见贺恒扬、吴志良：“对73起重大疑难命案的实证分析——从刑事证据的收集、固定、审查判断和运用的角度”，载《西南政法大学学报》2008年第1期；王彪：“审前重复供述的排除问题研究”，载《证据科学》2013年第5期。

[4]褚福民：“刑事法官庭外调查活动的初步研究”，载《当代法学》2014年第3期。

[5]勘验对象为犯罪现场；检查对象为人的生理状态，包括提取指纹、采集血液、尿液等生物样本；查封、扣押的对象为财物和文件；查封、冻结的对象为存款、汇款等财产；鉴定是针对某些专门性问题，调查对象也为人身和实物。基于此，可以推出法官庭外调查的对象应为实物证据。而从反对解释的角度可以认为，庭外调查对象排斥言词证据，进而可以得出法官采用讯问、询问的方式调查言词于法无据，应当被限制适用。参见李锟：“论刑事法官庭外调查的失范与规范”，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2018年第5期。

[6]汪海燕：“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”，载《法商研究》2006年第1期。

[7]汪海燕：“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”，载《法商研究》2006年第1期。

[8]笔者认为，“污点证人”可以有效减少“线人”使用，也可以解决“线人”自身刑事责任免除的法律依据问题。参见汪海燕：“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”，载《法商研究》2006年第1期。

[9]纪虎：“为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响”，载《现代法学》2011年第5期。

[10]史立梅：“我国刑事证人出庭作证制度的改革及其评价”，载《山东社会科学》2013年第4期。

[11]顾永忠：“侦查人员出庭作证的法律依据辨析”，载《法学家》2009年第6期。

[12]知网检测数据，最早的警察出庭作证文章出版于1998年，至2019年知网检测相关论文506篇，2014年当年发表相关论文48篇，其余每年大概发表相关论文30余篇；506篇文章中过半数（51.27%）以上文章主旨在于呼吁增加警察出庭制度建设。最早的警察出庭文章，参见中国政法大学刑事法律研究中心：“英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告”，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第373页。

[13]学术界一般认为司法解释中第一次规定警察出庭作证，是在1999年的《人民检察院刑事诉讼规则》第343条以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条。但是笔者认为上述条款并未有效约束警察出庭作证，故只承认其后的司法解释。2010年7月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，规定了讯问人员在庭前供述取得的合法性有疑问时出庭作证的情况，但仍仅限于刑讯逼供嫌疑排除的范围。(www.xing528.com)

[14]2012年《刑事诉讼法》中涉及警察作证的条款主要体现在第57条和第187条第2款。根据第57条的规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”显然，本条规定是对《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的认可与继承。根据第187条第2款的规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证适用第1款的规定。刑事诉讼法关于警察出庭范围的规定显然只侧重于非法证据排除方面，未能充分考虑警方出庭的其他必要；权力设置也过于强调法官职权决定，未能重视庭审发现能力提升。

[15]陈瑞华：“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”，载《法学研究》2006年第4期。

[16]龙宗智：“中国作证制度之三大怪现状评析”，载《中国律师》2001年第1期。

[17]重大毒品案件往往毒品数量众多，在转移这些毒品时，办案部门往往都忽略保持毒品的原始包装状态，把原来单独包装的毒品混在一起保存，导致不同检材互相污染，给后续的检验鉴定工作带来影响。参见谢明清、黄建：“查处、鉴定毒品遇到的常见问题”，载《广东公安科技》2008年第1期；李煜：“涉案毒品扣押、鉴定中存在的问题与对策”，载《河北公安警察职业学院学报》2011年第1期。

[18]冯俊伟：“追诉机关违反证据保存义务的法律后果——以有利于被控方的证据为中心”，载《法学杂志》2017年第12期。

[19]刘建伟：“论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善”，载《中国司法鉴定》2010年第5期。

[20]俞世裕等：“鉴定人出庭作证制度实施现状及完善——以浙江省为视角”，载《中国司法鉴定》2014年第5期。

[21]杜志淳、廖根为：“论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善”，载《法学》2011年第7期。

[22]“司法鉴定平均采信率达99%”，载人民网：http：//legal.people.com.cn/n/2015/0929/c188502－27644611.html，访问日期：2019年4月23日；“我省司法鉴定意见被法院采信率达99.8%”，载《陕西日报》：http：//www.weinan.gov.cn/news/zwyw/438578.htm，访问日期：2019年4月23日；“宁夏司法鉴定意见采信率达97%”，载法制网：http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2018－08/29/content_7631833.htm？node=20908，访问日期：2019年4月23日；“上半年新疆共受理司法鉴定案件19 200余件司法鉴定意见采信率达98%”，载环球网：https：//m.huanqiu.com/r/MV8wXzEwOTk3 MDAzXzkwXzE1MDAzNTU4MzU=，访问日期：2019年4月23日。

[23]陈瑞华：“鉴定意见的审查判断问题”，载《中国司法鉴定》2011年第5期。2017年最高人民法院颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第29条第2款规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。

[24]俞世裕等：“鉴定人出庭作证制度实施现状及完善——以浙江省为视角”，载《中国司法鉴定》2014年第5期。

[25]郭金霞：《鉴定结论适用中的问题与对策研究》，中国政法大学出版社2009年版，第339～340页。

[26]郭金霞：《鉴定结论适用中的问题与对策研究》，中国政法大学出版社2009年版，第339～340页。

[27]金雷霆、李江：“论美国专家证言的采信规则”，载《中国司法鉴定》2018年第3期。

[28]郭金霞：《鉴定结论适用中的问题与对策研究》，中国政法大学出版社2009年版，第339～340页。

[29]金雷霆、李江：“论美国专家证言的采信规则”，载《中国司法鉴定》2018年第3期。