网络毒品案件侦查行为的司法审查探析

有别于一般毒品案件的证据形式，网络毒品案件线上方式的主要证据是与网络有关的聊天记录、视频记录、邮件地址、电子域名、电子签名等，主要证据形式属于书证、视听资料、电子数据等。网络毒品案件线上证据主要的取证方式是计算机物理恢复、计算机云存储记录调取。因而，网络毒品案件线上证据取证行为可能存在的权利侵害是侵犯隐私权问题，网络毒品案件侦查行为的合法性审查主要集中于是否构成侵犯隐私权。存在三种可能的利益相关方：第一，犯罪嫌疑人、被告人，认为警方行为构成非法搜查，侵犯其合法隐私权；第二，第三方网络平台认为警方行为构成非法搜查或者损害其商业利益，应予以惩戒、赔偿；第三，与网络毒品案件无关人员，认为警方行为侵犯其合法隐私权，要求惩戒、赔偿或恢复名誉。其中的法律问题存在两个：第一，网络证据提取，是否属于搜查措施范围；第二，警方提取网络证据，尤其是云存储证据时候的程序和权力边界问题。网络证据提取，理论上应该属于搜查措施，搜查程序规定同样适用于所有的网络证据提取程序。但是法院同样应该具有网络证据提取权力，这又超出现有搜查程序规定的范围。

美国联邦最高法院在侦查权力控制方面，逐步发展、总结出“合理隐私期待”理论，并将之运用于数据化证据取证程序中，形成相对统一的标准或规范。1958年在Miller v.United States^[35]一案中，法院判决认为，当个人把自己的账户信息披露给银行时，就应该意识到存在银行可能会把该信息披露给政府的风险，所以银行向执法人员披露个人的银行账户信息不侵犯个人的隐私权。但是在1967年Berger v.New York^[36]一案中法官则认为，执法人员窃听无形的通讯也构成搜查，因此，侵犯宪法第四修正案所保护的当事人的隐私权。在Katz v.United States^[37]一案中，卡茨被指控违反联邦法律，从洛杉矶打电话传送赌博信息到迈阿密和波士顿。联邦特工人员将电子窃听和录音设备附置于公共电话亭的外部，取得了卡茨的电话录音。美国联邦最高法院认为，当政府行为侵犯了人们的合理的隐私期待时，该行为就应构成宪法第四修正案下的搜查，本案发展出非常具有特色的“合理隐私期待”理论。在2007年的U.S.v.Heckenkamp^[38]一案中，法院判决将“合理隐私期待”扩张入计算机存储信息，认为个人对其私人计算机拥有合理的隐私期待。美国对电子证据还单独制定了若干成文法，如《反欺诈法》《统一电子交易法》《联邦证据规则》《电子通讯隐私法》《综合犯罪控制和街道安全条例》《美国笔录和陷阱法》等。根据《美国联邦民事诉讼规则》^[39]的规定，任何与待证事实存在关联的、不受特权保护的电子证据都在开示的范围内。当事人应当向另外一方当事人主动开示与案件有关的数字、记录、文档等目录以及电子邮件的原件和复印件等。2015年《美国联邦民事诉讼规则》第26条（b）款（1）项重新界定了证据开示的范围：“除非法院另有规定，否则证据开示的范围如下：双方当事人可以获得与任何一方当事人的主张和抗辩相关的任何非特权事项的证据开示，但证据开示须与案件需要成比例。考虑的因素有诉讼中所涉问题的重要性、争议的数量、当事人获取相关信息的难易程度、当事人的资源、证据开示在解决问题上的重要性以及证据开示的负担或者费用是否超过其可能的利益。证据开示范围内的资料不一定可以被呈为证据。”^[40]

加拿大是世界上最早制定统一的电子证据法的国家，其对电子证据的概念、基本含义、证据收集与固定、电子证据的鉴定、非法证据排除等作了较为详尽的规定，取得了若干突破。电子证据是解决包括电子商务在内的网络纠纷的核心，它具有综合性、易变性、隐蔽性、可挽救性、微缩性、扩散激增性等特征，它是一种既与书证、视听资料有密切联系，又不同于书证、视听资料的一种新的证明方法。^[41]德国和法国等大陆法系国家一般在刑事诉讼法中设立专门章节对电子取证规范进行规定，如《德国刑事诉讼法》在第一编第八章就电子证据取证措施的种类、适用条件、批准权限等作出了详细的规定，而《法国刑事诉讼法》在第一卷第三编第二节专门规定了“电讯的截留”措施。联合国《电子商务示范法》《电子签名示范法》《打击跨国有组织犯罪公约》以及欧洲理事会《网络犯罪公约》等采取的是集中立法模式。其中，欧洲理事会《网络犯罪公约》在第二章的程序法部分规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，比较完备地规定了电子证据的调查措施，包括搜查、扣押、存储的计算机数据的快速保护、电子证据的实时收集、提交指令、证据鉴定等。(www.xing528.com)

我国构建电子证据规则存在一个前提，就是必须依赖完善的证据规则，电子证据一般只能依据证据规则体系，进行局部具体规范。我国证据规则本身的不完善性，必然制约电子证据制度自身的完善性和实效性。在进一步完善中国证据规则体系的基础上，电子证据法的立法框架大致应该包括：电子证据的界定，电子证据的收集、保全、展示规则，电子证据质证规则，电子证据证明力审查、判断规则，并且应该融合对数字签名、电子认证、电子合同的具体的可操作性规定。^[42]