司法救济程序的重要性及其与刑事诉讼法的关系

公民遭遇强制性搜查、检查时，能够得到的司法救济主要包括以下三种：第一，若干强制搜查、检查的实施，事先需要获得司法授权。^[41]随着无证搜查、附带搜查、经被搜查人同意等事例的增多，司法事先审查的实际作用正在逐步减弱。第二，强制侦查手段执行中的司法救济。在若干强制性侦查行为实施中，嫌疑人及其辩护人如果对有关强制侦查措施不服，可以向一个中立的司法机构或司法官提起诉讼，在诉讼中，司法警察和原作出强制侦查措施的法官都要承担举证责任，以证明其强制侦查措施具有合法性和正当性。^[42]主要表现为羁押措施和保释权程序。第三，在强制性侦查措施实施结束后，借助庭审非法证据排除程序进行的司法权利救济。这种权利救济程序依赖于法官对非法证据的具体解释范围和法院司法能动性的现实调整幅度呈现不同的样态。^[43]由于毒品案件自身的社会危害性，在现有的各类案件中，司法救济程序中能够得到非法证据排除的机会相对较少。但是也应当注意到在所有的权利救济途径中，只有非法证据排除途径正在各国刑事司法实践中不断扩大适用范围，这对于毒品等重罪案件的适用条件和适用程序具有非常现实的意义。即使如毒品案件这样的重罪案件，也会存在警察滥用强制侦查行为的可能性，尤其在重大案件的督办压力之下这种司法保护、救济程序的必要性更是迫切。

第一，毒品案件大量使用技术侦查措施，司法事后救济具有现实性。线人、窃听、特情贴靠等措施，既难以进行司法事前批准，也难以进行程序中的司法救济，唯一现实可行的救济途径就是司法事后救济。但是问题在于，秘密侦查所获证据向来不会向法庭出示侦查卷宗，法庭也难以得到取证程序的具体信息，公安机关移送的高度概括化的“情况说明”往往并不具有司法审查的可能性。

大量的侵犯隐私的行为妨碍了人们的自由，而且经常是有意的。当这种侵犯是在偷偷摸摸地暗中进行时，就更加妨碍人们的自由，如电子监听、暗中监视、私下告密、设置圈套和心理测试等，当人们意识到时就已经太晚了。整个社会变得充满恐惧，没有人能够被信任，无论是他的家人、朋友抑或是同事；事实上，一个人也许会被导致不断地怀疑自己，因为他的自我实现的努力往往与当局的规范相冲突。这种信任的毁灭是对自由社会的一个主要危险……因雇佣、住房、保险及其他事务所进行的详细调查，隐藏的但令人怀疑的装在盥洗室中的摄像机，心理测试和测谎仪器——所有这些用以刺探他人的隐秘的、且常常是无意识的生活细节的装置，使人们产生了一种普遍的不安全感，它压抑着人们，使人们丧失责任心，迫使人们由于恐惧而趋于同一。^[44]

在刑事强制性措施体系中，只有针对人的强制措施——逮捕规定了须由人民检察院审查批准，而针对物的强制措施——搜查由侦查机关自行决定。^[45]从公民权利保护的角度看，没有设置司法事后救济程序以及法院无法进行侦查行为控制是我国刑事诉讼法中最主要的缺陷。

第二，毒品案件中大量使用强制侦查措施，司法事后救济具有必要性。“强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如强制到案（拘捕、拘传）、搜查、扣押、查封、冻结、强制采样、强制体检、监听、秘密录音或录像等。”^[46]这些侦查措施往往使得公民基本权利受到限制，甚至被完全剥夺。如果这些措施被侦查人员错误采用，或者被违法采用，将会造成严重后果。出于对公民基本权利保护的需要，应该在法律中设计司法救济程序。法定原则、比例原则和司法救济程序是强制侦查措施应该负担的主要法治社会成本。法定原则，是指这些强制侦查措施必须具有法定依据，包括法律明文规定的许可以及法律明文规定的执法程序。包括未经法定授权，不得实施相应强制措施和禁止违反法定程序进行强制侦查执法两个方面。比例原则，是指强制侦查措施在法律授权范围内和程序规定范围内，权力行使应该符合必要性、合理性要求。其基本精神就是把强制侦查措施控制在合理范围内，避免不必要的权力滥用和权力使用过度。司法救济程序，是指必须在法律中明确设置司法救济程序，允许被强制侦查人通过司法途径在事前、事中、事后进行权利救济。由于侦查行为本身在法律上不具有“可诉性”，在司法实践中，违法侦查的受害人不仅不能向法院提起行政诉讼，而且也不能在刑事诉讼过程中申请法院进行违法审查；公安、检察机关和法院也一致认为法院没有审查违法侦查的职权和职责。^[47]

第三，毒品案件侦查法治化需要设置司法事后救济。在现代刑事诉讼中，与科学技术的发展以及犯罪的复杂化相适应，秘密录音、秘密录像、电话窃听、互联网上信息拦截、卧底侦查、诱惑侦查等秘密侦查方法在刑事侦查中扮演着日益重要的角色。^[48]对于复杂、疑难、严重的刑事犯罪而言，强制性侦查措施与秘密侦查都是有效的侦查手段，当面对信息来源极为有限、其他侦查手段难以有效实施的情况，这些侦查手段的采用几乎是无法避免的。但是在这些侦查手段中，均可能存在很大的权力滥用可能，会对公民基本权利造成极大威胁。

实践中，当犯罪嫌疑人及其法定代理人或者律师就公安机关的违法侦查活动提出申诉和控告时，检察机关应当予以监督，并在调查核实后提出纠正意见，从而发挥制约侦查权力、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能，由此就形成了一种由侦查机关、犯罪嫌疑人以及作为监督者的检察机关共同参与的“准诉讼化的侦查程序构造”。^[49]但是在实践运行中这种“准诉讼化的侦查程序构造”的侦查程序构造，明显表现出权力设置存在的不足：以检察监督以及侦查机关内部审批为主的权力控制方式，难以防范侦查权力滥用可能；缺乏法官的介入和制约，被采取强制侦查措施的公民缺乏有效的权利救济途径。核心问题是检察官作为公诉人和法律监督者在双重角色之间存在天然的冲突，既难以保持中立和超脱位置，也往往难以深入侦查实践，纠正侦查中的违法操作。《刑事诉讼法》第19条第2款规定了检察院两种侦查权：诉讼监督中发现的“司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”与检察院机动侦查权。其中司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，存在两大问题：第一，在检察院下属侦查机关转隶监察委之后，检察院需要重建侦查机构，并且需要重建侦查网络；第二，检察院对于自身不具有侦查权的案件，可能难以有效实施侦查监督，难以发现、纠正不合法的强制侦查行为。要聚焦人民群众反映强烈的突出问题，抓紧完善权力运行监督和制约机制，坚决防止执法不严、司法不公甚至执法犯法、司法腐败。^[50]应该说，新时代刑事搜查程序法治化正当其时。

【注释】

[1]左卫民：“规避与替代——搜查运行机制的实证考察”，载《中国法学》2007年第3期。

[2]左卫民：“规避与替代——搜查运行机制的实证考察”，载《中国法学》2007年第3期。

[3]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第137页以下。即便法律条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果被保护的法益发生了变更，法律对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。

[4]“特殊人群”是指身体残疾、怀孕妇女、哺乳期妇女、未成年人。这些人员参与毒品犯罪，增大了警察执法的难度：人身搜查、羁押、判决执行几个方面均存在执行难度。特殊人群犯罪后，法院的判决起不到相应的作用，犯罪分子关不进去，往往又重新进行犯罪。《看守所条例》第10条规定，看守所收押人犯，应当对其进行健康检查，如出现“患有精神病或者急性传染病的”“患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的”“怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女”三种情形之一的，不予收押。《看守所法（公开征求意见稿）》第30条对此规定了“涉嫌严重危害社会的犯罪，不羁押不足以防止发生社会危险性，以及自伤自残”两种例外条件，但是并未能解决办案困难。

[5]在英国的刑事诉讼实践中，绝大多数的搜查都是无证搜查，只有很少一部分搜查是通过常规的程序进行的有证搜查。据调查，经治安法官审查批准后的搜查只占全部搜查的12%，而无证搜查达88%，其中经过被搜查对象同意后进行的无证搜查为33%，附带于逮捕的无证搜查占55%。参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第106页，转引自左卫民：“规避与替代——搜查运行机制的实证考察”，载《中国法学》2007年第3期。

[6]杨雄：“论我国刑事附带搜查制度的重构——以美国法为参照的分析”，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。

[7]1984年《警察与刑事证据法》第1条集中规定了在“合理怀疑”（reasonable grounds for suspecting）前提下的拦截与搜查权，即警察如有合理理由怀疑在公共场所的任何人或车辆涉嫌藏有被盗物品或违禁品，即可就地拦截和搜查可疑人员或可疑车辆，并有权为搜查目的而扣留人或车辆，一旦发现这些物品，给予没收。

[8]刘海鸥：“英国警察拦截与搜查权的发展变化”，载《河北法学》2006年第8期。当警监（superintendent）及以上级别警官有合理理由相信本警区内可能发生严重暴力事件，迫切需要运用拦截权和搜查权加以制止时，它可以授权着装警察执行拦截与搜查行为。授权书上应说明可能行使该授权的地点以及执行授权的有效时间（最长不得超过24小时），该授权必须采用书面形式或情况允许时在最短时间内补充书面形式。如果严重暴力事件近在眼前，而警监（superintendent）因故无法及时授权，可先由警督（inspector）授权进行拦截与搜查。如果暴力事件确已发生，或被怀疑已经发生，并认为有必要继续使用该授权来防止或处理此类事件的继续发生，则拦截与搜查的期限可再延长6小时。为阻止或预防暴力事件发生而行使拦截与搜查权时，不以警察有合理理由怀疑该人或车辆携带凶器为前提条件。

[9]陈瑞华：“审前羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期。

[10]周强：“刑事被追诉人人身自由保护模式之完善”，载《法学》2010年第12期。

[11]陈卫东、李奋飞：“论侦查权的司法控制”，载《政法论坛》2000年第6期。

[12]谢佑平：“论公民人身自由权的宪法保障与司法保护——以刑事司法为中心”，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期。

[13]周和玉：“从严把握毒品犯罪中主观故意的推定”，载《人民检察》2007年第21期。在我国司法实践中，毒品犯罪行为人主观故意的证明问题没有得到很好的解决。我国可以考虑借鉴其他国家和地区的做法，有限度地在毒品犯罪主观故意的证明中使用推定。

[14]周和玉：“从严把握毒品犯罪中主观故意的推定”，载《人民检察》2007年第21期。

[15]参见王雨田：《英国刑法犯意研究——比较法视野下的分析与思考》，中国人民公安大学出版社2006年版，第7～11页。

[16]王彪：“犯罪主观要件证明问题研究——以证明困难的产生与克服为视角”，西南政法大学2014年博士学位论文。

[17]国家烟草专卖局、公安部《关于严厉打击生产销售假冒伪劣卷烟违法犯罪活动的通告》第5条规定，“对于举报、协助查处生产、销售假冒伪劣卷烟活动有功的单位或个人，按有关规定给予奖励。”

[18]参见何家弘：“论‘欺骗取证’的正当性及限制适用——我国《刑事诉讼法》修改之管见”，载《政治与法律》2012年第1期；龙宗智：“欺骗与刑事司法行为的道德界限”，载《法学研究》2002年第4期；李奋飞：“刑事诉讼立法应摆脱‘崇高’”，载《中国检察官》2010年第1期。

[19]“特殊人群”贩毒的难点不在于证据问题，而在于审前无法羁押，看守所拒收；审后难以执行，无生活来源。特殊人群涉毒犯罪频发，主要反映了刑事追诉和刑罚执行层面的问题。虽然这些人或残疾或患病或怀孕不适合关押，但都具有刑事责任能力，仍然会被判处相应的刑罚。差别仅仅是，他们不能像常人一样被收监执行，而由此派生出刑罚不足以惩戒犯罪的问题。在毒品犯罪的查处中，除了对特殊人群贩毒的关注外，更应警惕特殊人群背后的毒贩。调研中有民警建议，针对特殊人群贩毒的查缉、取证、羁押、起诉、审判等方面应该有细则规定，增强针对性和可操作性；同时，对于那些钻法律空子、故意犯罪、屡教不改的人员，要加大惩处力度；此外，还要建立专门关押地点，解决羁押难问题。

[20]宋京霖：“从人身权利保护的国际标准看我国刑事诉讼法”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第1期。

[21]夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”，载《中国社会科学》2003年第2期。

[22]涉毒特殊人群疾病缠身，身体条件差，特别是“两怀”贩毒妇女还涉及怀孕生产、婴孩抚养、救助等多个环节，需司法、民政、妇联、卫计委、财政等多个部门共同参与，责任共担。由于看守所拒收贩毒特殊人群，因此，贩毒特殊人群在被公安机关禁毒职能部门抓获后只能由办案单位自行看守，体内藏毒的特殊人群在排毒过程中只能依靠办案民警或武警战士全天看守；有的医护人员担心怀孕妇女的排毒会致其流产或胎死腹中，不愿协助其排出毒品；社会福利院对不符合法定收养条件的婴幼儿普遍不予收养，甚至不同意临时寄养。公安机关对非正常死亡进行严格的责任倒查，一旦发生体内藏毒者由于排毒、怀孕生产、生病等引起的死亡事件，办案单位和收押部门都可能会被严肃追责。参见李云鹏：“特殊人群涉毒问题研究”，载《云南警官学院学报》2017年第5期。(www.xing528.com)

[23]夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”，载《中国社会科学》2003年第2期。

[24]周伟：“保护人身自由条款比较研究——兼论宪法第37条之修改”，载《法学评论》2000年第4期。

[25]参见袁周斌：“隐私权视野下的刑事搜查之限制”，载《湖北警官学院学报》2010年第3期；廖丹：“场所搜查范围的判断基准——以宪法隐私权为视角”，载《时代法学》2011年第2期。

[26]王利明：“隐私权概念的再界定”，载《法学家》2012年第1期。

[27]比如赤身检查、赤身搜查时，隐私权不应该高于公民身体健康权。

[28]廖丹：“场所搜查范围的判断基准——以宪法隐私权为视角”，载《时代法学》2011年第2期。

[29]向燕：“搜查与隐私权保护——加拿大宪法与美国宪法第4修正案之比较”，载《环球法律评论》2011年第1期。

[30]Katz v.U.S.，389.347，361（1967），转引自向燕：“搜查与隐私权保护——加拿大宪法与美国宪法第4修正案之比较”，载《环球法律评论》2011年第1期。

[31]王芳：“美国刑事诉讼法对隐私权的保护”，山东大学2012年博士学位论文。

[32]王芳：“美国刑事诉讼法对隐私权的保护”，山东大学2012年博士学位论文。

[33]United States v.White，441 U.S.745（1967）．

[34]怀特被指控涉嫌多种不法交易，违反了禁用麻醉剂的联邦法律。政府机关用隐藏在情报人员身上的无线电发送器窃听到怀特与政府情报人员之间的某些对话，并将对话内容提交给法院。受理案件的法院采纳了政府的证词，陪审团作出有罪判决。

[35]United States v.Miller，425 U.S.435（1976）．

[36]Smith v.Maryland，442 U.S.735（1979）．

[37]刘方权：“人身搜查和场所搜查的比较——域外法治的简单考察”，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第3期。

[38]刘海年：“中国法律关于人身权利的保障”，载《中国社会科学》1996年第4期。

[39]左卫民：“规避与替代——搜查运行机制的实证考察”，载《中国法学》2007年第3期。

[40]吴玲、张德淼：“美国警察无证裸身搜查的法律控制及其对中国的启示”，载《比较法研究》2015年第3期。

[41]在英国，警察要对嫌疑人实施逮捕或搜查、扣押等行为，必须事先向治安法官提出申请，并说明正当、合理的根据。治安法官经过审查发布许可逮捕或搜查、扣押的令状后，警察方能实施上述行为。在美国，基于宪法上的“正当法律程序”，警察要对公民实施逮捕、搜查、扣押、窃听等强制侦查措施，应首先向法官提出申请，证明犯罪行为的发生存在“合理根据”，并说明采取相关的侦查措施是必须的。法官经审查，认为符合法律规定的条件，才签发相关的许可令。德国自1974年开始司法改革以来，法官在侦查阶段不再直接领导指挥或者实施具体的侦查行为，其职能主要是根据检察官或司法警察的申请发布许可令。

[42]在英国，遭受羁押者可向羁押警察提出保释请求，如遭拒绝，则可以向治安法院提出请求，治安法院举行听审后作出裁断。如果有关保释的申请不被接受，嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，将专门就羁押的合法性和正当性举行由控、辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决。在德国，被羁押的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请，而且还可以直接向德国宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审理。在意大利，被告人及其辩护人对预审法官作出的有关羁押等涉及人身自由的强制措施裁决，有权向该法官所在地的省府驻地法院申请复查，对复查结果不服，还可以向意大利的最高法院提出上诉，由后者作出最后裁决。在法国，嫌疑人对预审法官在正式侦查中所作的裁定不服，有权向上诉法院起诉审查庭提出上诉，后者经过审查可以撤销预审法官的裁定。在日本，嫌疑人对法官作出的有关羁押、保释、扣押或者返还扣押物的裁定不服，有提出准抗告的权力。对简易法院法官所作的裁定可以向管辖地方法院，对其他法官作出的裁定可以向该法官所属的法院，请求撤销或者变更该项裁定。

[43]《美国联邦宪法第四修正案》规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证据使用，对于非法收集的物证，联邦最高法院通过一系列案例确立了排除规则，并于1961年将该规则适用于各州的刑事诉讼。法院可以将警察根据非法证据而获得的其他证据予以排除，也就是禁食“毒树之果”。《德国刑事诉讼法典》第136a条规定了对违犯禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用的原则。对于非法获取的物证，德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用。1988年修改的《意大利刑事诉讼法》第191条规定，法院或者法官发现警察或者检察官通过违反禁令获得的证据材料，不得加以适用。《日本宪法》第38条和《日本刑事诉讼法》第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。对于非法取得的物证，日本采取排除的态度，但又有所保留，为了追求实体真实，而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制。

[44]Warren Freedman，The Right of Privacy in the Computer Age，Quorum Books，1987，p.122.转引自熊秋红：“秘密侦查之法治化”，载《中外法学》2007年第2期。

[45]熊秋红：“秘密侦查之法治化”，载《中外法学》2007年第2期。

[46]孙长永：“强制侦查的法律控制与司法审查”，载《现代法学》2005年第5期。

[47]孙长永：“强制侦查的法律控制与司法审查”，载《现代法学》2005年第5期。

[48]熊秋红：“秘密侦查之法治化”，载《中外法学》2007年第2期。

[49]周长军：“语境与困境：侦查程序完善的未竟课题”，载《政法论坛》2012年第5期。

[50]“习近平出席中央政法工作会议并发表重要讲话”，载中国政府网：http：//www.gov.cn/xinwen/2019－01/16/content_5358414.htm，访问日期：2019年4月3日。