搜查程序的问题及解决方案

搜查，是刑事诉讼中一项重要的侦查手段，也是刑事诉讼中重要的证据收集方法。同时，搜查也是警察执法权的重要内容之一，具有明显的强制性，对于公民基本权利具有重要影响。搜查的程序、场所、对象、方式直接关系到住宅权、身体权、隐私权等公民基本权利。搜查一直属于《宪法》和《刑事诉讼法》特别关注的法律规范内容。随着现代社会计算机技术的广泛使用，计算机内存储的数据、信息的提取与固定问题也随之进入搜查制度的讨论范围。为获取生物样本、体内藏毒而进行的搜查也需要规定符合侦查实际的程序。另外，由于毒品案件中大量使用技术侦查措施，“隐秘谈话”“卧底侦查”“窃听”是否应当受到《宪法》和《刑事诉讼法》搜查规定的约束，也是新出现的法律问题。

基于搜查对公民基本权利的侵犯，法治发达国家的刑事诉讼法及判例原则上都要求搜查须经法官审查批准后方可实施。^[1]关于搜查措施启动的实体条件，在各国有所差异，德、日等国刑事诉讼法规定，针对犯罪嫌疑人本人的搜查，通常只要求目的正当，即可启动搜查措施。如《德国刑事诉讼法典》第102条规定，对具有犯罪行为主犯、共犯嫌疑，或者具有庇护、藏匿犯人或者赃物罪嫌疑的人员，为了破获案件，或者在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候，可以搜查他的住房以及他的人身和属于他的物品；《日本刑事诉讼法典》第102条规定，法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、住居或其他的场所，进行搜查。而意大利的规定则与美国法的“合理根据”（probable cause）较为相似，《意大利刑事诉讼法典》第247条及《美国联邦宪法第四修正案》规定，要求搜查的启动必须有确定的事实根据来证明特定的证据或犯罪嫌疑人、被告人处于特定的身份或场所，必须在确有理由认为某人身上藏有犯罪物证或者与犯罪有关的物品，或确有理由认为前述物品处于某一特定地点或者在某一特定地点可能逮捕被告人或逃犯时，才可以对人身或场所进行搜查。

我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”与其他国家法律的规定不相同的是，我国《宪法》在搜查程序中，并未明确提出公民隐私权或住宅权，而是强调公民的人身自由不受非法剥夺与限制。我国《刑事诉讼法》第136条至第140条规定了搜查的目的、被搜查人义务、搜查证出示、在场见证人、搜查笔录等内容，但是也没有对搜查程序进行细致区分。按照执法程序，主要规定的内容是：搜查分为有证搜查和无证搜查两种、搜查必须制作笔录，其中缺乏对于搜查的司法事后审查内容。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其中提出非法搜查所获实物证据的“可补正”问题，虽然审查的内容极为有限，但是明确提出审判机关对于搜查所获证据可以进行证据合法性审查。完整的司法事后审查制度，主要建立于2012年《刑事诉讼法》的修正内容。《刑事诉讼法》第56条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。(www.xing528.com)

现有搜查程序的法律规定，主要的问题是对于搜查程序未能明确进行立法分类，隐私权、住宅权未能获得法律认可；人身搜查、电子数据搜查、特定技术侦查程序中与搜查相关程序的可操作性不强；司法实践中未能解决长期存在的搜查程序不规范问题等。“立法上刑事诉讼法虽然规定了搜查适用的实体条件以及持证搜查的原则，但却并未规定搜查证获取的程序；实践中，搜查程序表现出较大的任意性，主要表现为：有证搜查数量稀少，大量使用无证搜查，不按规定制作搜查笔录，用检查、留置、治安检查等行政手段替代法定搜查程序。”^[2]鉴于刑事案件办理中的实践需求，搜查程序中的无证搜查具有一定的合理性，但是对于无证搜查应当规定严格的司法事后审查程序，以保障涉案人员的人身自由、财产权利、住宅权、隐私权。可见学术界的批评其实主要表现在司法实践中未能有效贯彻立法精神，缺乏有效的证据审查、制约程序，而这一问题的核心，实际是“审判中心”未能确立，表现为司法事后审查程序的“非法证据排除规则”难以对搜查程序进行有效制约。根本问题有两个：一是侦查证据只移送侦查所获证据，审判机关难以对侦查行为实施过程进行有效监督；二是立法未对被搜查人的权利进行立法确认，对于人身搜查、场所搜查、拦截搜查、住宅搜查、电子搜查未能细致规定其中的权利保障程序。按照中国现行的“二元制立法体系”，立法问题更多源于最高人民法院和最高人民检察院未能对于司法实践中的操作程序进行具体可行的制度规范。尤其是，审判程序无法有效进行证据审查与证据排除，无法有效针对侦查、技术侦查等取证程序进行司法事后审查是目前搜查程序的根本问题。最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019－2023）》第43条提出：深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革，推进落实庭前会议制度、非法证据排除制度，完善法庭调查程序，落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，落实和完善技术侦查证据的随案移送和法庭调查规则，确保庭审发挥实质性作用。