法律体系中行政法律关系的衔接与建设

《 PPP项目合同指南（试行）》在前部的编制说明中解释：PPP在行为性质上属于民事法律行为，政府在履行项目的规划、管理、监督等职能时，构成了行政法律关系。因此，我国PPP项目合同涉及的法律，主要包括民商法、行政法、经济法和社会法等法律部门，有《民法通则》《预算法》《合同法》《公司法》《政府采购法》《保险法》《担保法》《行政许可法》《行政复议法》《行政处罚法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》《会计法》《建筑法》《土地管理法》《环境保护法》等。姑且不论以上定性是否准确，可以肯定的是，PPP涉及的法律很多。以下在介绍法律体系的衔接过程中，以行政程序法、行政诉讼法、契约法等为例，希望能够突出主要的法规范，对PPP法律体系的建设起提纲挈领的功效。

1.行政程序法中的行政合同规范问题

《德国联邦程序法》（颁布于1976年5月25日，1977年1月1日正式生效），经过2006年、2008年、2009年多次修订。德国希望该法成为行政合作法的基本规范。在框架结构上，至少必须具备以下的内容：①规范公法性质或私法性质的合作契约；②公私合作或合作契约的容许性；③契约相对人的选任；④第三人权利的保护；⑤担保责任的具体化；⑥有关契约监督与争议的委员会设置；⑦行政合作契约的存续力。[32]现今版本的第四章“公法合同”（第54-62条）为行政契约制定了统一的基础性标准。我国台湾地区“行政程序法”（2005年12月28日修正）设立专章统一对行政契约进行了规范，即第三章全章（第135 -149 条）。澳门特别行政区《行政程序法》（颁布于1994年7月4日，1995年3月1日正式生效）也设立了专章——第四部分“行政活动”的第四章“行政合同”（第157-167条）。

1996年7月8日至12日，中国法学会行政法学研究会在福建省厦门市召开了以《行政程序立法的理论与实践》为主题的研讨会。应松年教授和马怀德教授在这次研讨会上提出了《行政程序法》的草案，其内容中的第五章提出了“行政合同程序”，意欲对行政合同问题作出基本性的规范。由北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组集体起草、姜明安教授主笔的《行政程序法（试拟稿）》于2002年9月1日完成。[33]《行政程序法（试拟稿）》中的第五章“特别行政行为程序”的第四节专辟“行政合同”一节，对行政合同问题做了框架性的规定。对行政程序法立法探讨，更加明确了提升和统一行政合同（含PPP方面的规定）规范的意义。在将来的《行政程序法》中，对PPP合同问题作出统一的规定可能是我们的立法选择。《湖南省行政程序规定》（2008年）和《山东省行政程序规定》（2011年）将“行政合同”的规范内容以专节形式列出，对行政合同的定义、原则、形式、适用事项、程序、行政机关变更或者解除合同的权力等作了规范。不论怎样规定，未来担保行政法的框架立法与行政程序法之间如何有机协调，需要进一步论证，以避免冲突和内容上的遗漏。

2.行政诉讼法面对PPP相关协议的性质问题

《 PPP项目合同指南（试行）》编制说明认为：PPP的性质属于政府向社会资本购买公共服务的民事法律行为。政府在履行PPP项目的规划、管理、监督等职能时，与私部门间构成行政法律关系。指南第二章“PPP项目合同的主要内容”的第二十节“适用法律及争议解决”列举了仲裁和诉讼等四种争议解决途径。除人事、劳动和农村土地承包经营权仲裁外，非特指的情况下，仲裁一般是民商事仲裁，属于民事性质。其中还特别提到：“在PPP项目合同争议解决条款中，也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。”总结一句话，该指南认为公私合作协议只能是民事性质的。

2014年修订后的《行政诉讼法》第12条列出，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼，包括第11项规定的“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”。一般认为，这将行政合同有关的争议纳入了行政诉讼的范围。2015年4月，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释 〔2015〕 9号），第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”对行政合同做了较为明确的定义。此后几条对行政合同起诉期限、管辖法院、规则适用、判决形式等，进行了规定。

PPP协议是不是行政合同？或者说，PPP协议不是不完全的行政合同？这些问题的答案可以参考德国的两阶段理论，在分清行政行为和民事行为的特征的基础上，对PPP协议作出较为细腻的分析。笔者认为，指南将PPP协议概认为是民事性质的协议，没有顾及行政行为的特征和协议的特殊性。指南和《行政诉讼法》及其司法解释之间明显存在张力。

3.合同法(www.xing528.com)

英国的普罗瑟教授认为，除了利用黄金股权和管制权方式外，政府还可以合同的方式来影响民营化企业的活动。[34]因此，PPP框架立法中，合同法是必须面对的一项关系。

1999年，起草合同法的过程中，部分行政法学者建议：作为合同的一种特殊形态，宜将行政合同以专章形式在合同法中加以规定，但因民法学者的激烈反对作罢。由此，行政合同丧失了通过立法推动制度构建和实践并完善的良机。时至今日，对行政合同的概念、适用范围、原则、识别标准、性质、正当性基础、程序、权利和义务配置、价值和功能、法律救济等问题的讨论尚未深入，存在诸多分歧。对私法合同理论及规则在行政合同中应如何理解、运用，观点不一。[35]

可以预测，在近期，由于理论尚处于争论探讨阶段，协调PPP框架立法与合同法的关系，让法条内容契合对应，这是不太现实的。PPP框架立法的出台，对于与合同法的关系，存在以下可能，一是参照合同法的条文进行适用，二是回避对合同性质和救济途径的争论，各走两道。行政机关订立的合同，既有私法性质的，也有公法性质的。既然前者可以规定在合同法中，那么作为通案性的立法的合同法，不应遗漏后者。因此，期待双方学者对此产生共识，以推进法体系的建设。

4.其他法

PPP框架立法中涉及多个法律部门。而专业领域的法律，如《水法》《铁路法》《邮政法》《电力法》《公路法》《民用航空法》《港口法》初始制定的时间分别是1988年、1991年、1994年、1995年、1997年、1995年和2003年。尽管之后有过不同程度的修正，但仍无法完全适应PPP的发展和要求。

此外，滞后市场发展要求的例子还有，基础设施和公用事业特许经营通常采取项目融资的方式获得资金，银行尤其是国际金融机构大多要求项目公司将特许经营权或项目公司的股权质押，而目前有关特许经营的立法禁止特许经营权和股权的私自转让，项目融资变得困难。[36]

早在1791年，法国就颁布了《阿拉尔德法案》，规定市镇政府有权决定公用事业的公有或私人经营者。二战后，法国制定了《价格放开与竞争条例》，推进城市公用事业私化和鼓励竞争。[37]2001年，我国台湾地区制定了“促进民间参与公共建设法”，2002年制定了“奖励民间参与交通建设条例”“奖励民间参与交通建设条例施行细则”，这些框架“立法”极大地促进了我国台湾地区的建设，如捷运、高铁、港口等设施。虽然问题不少，但各环节基本有法可依，司法实践与学界理论互相促进。大陆地区框架性立法姗姗来迟，法规规章体系复杂而掣肘，种种迹象预示 PPP 立法任重道远。