担保行政法与国家图像的优化

通过管制手段来担保公益已为当代担保国家理念落实最重要且最契合社会法治国原则的法制策略。因此，管制行政法是担保行政的首要内涵。[10]其中的社会自我管制，是指通过社会部门自己行为方式与规范等非国家措施，确保私部门自己的利益和社会共同利益，使两者状态平衡。社会自我管制为管制立法之一种，私人自订的规范不符合自我管制的目的或结果时，国家介入。对立法者的管制立法而言，则应提供必要的框架、基本要求，以此确保公益。自我管制是在法律设定目的与要件下，实现法律所追求的效果。自我管制的基础有两个：一是基于国家权限赋予（如许可、授予私人规范制定权）；二是在没有被赋予国家权限时，基于基本权的自主行为。[11]

框架立法是指只规定相关的架构，对重要和主要的内容加以规范的法律。但框架立法仍有其最低限度之要求。框架立法是管制立法，基本上是针对多主体间权限分配或任务分配所形成的规范结构。担保行政法有三要素：担保国家、责任分配及管制之自我管制。担保行政法建立在担保国家理念上，以责任分配为基础和运用国家管制下自我管制为管制概念的管制性立法。担保行政法是具体化宪法对担保国家的要求，由立法者为实现担保责任下的立法。[12]

担保行政法基本上有四个特性：其一，以管制之自我管制为概念的框架立法；其二，依公法和私法的功能与机制，交织成互相补充的担保行政法整体法律关系；其三，担保行政法在功能与机制运用上，涉及阶段性管制（分为规划、执行和结果三个阶段）；其四，有关国家展现其担保义务所进行的管制，涉及公法的运用，所以不是民法性质的瑕疵担保概念，而是公法性质的担保概念，且此担保的概念意涵不限于瑕疵担保，而是在宪法规范基础上依担保国家的理念和国家责任来诠释担保的规范意义。[13]

担保行政法是普遍性规范，是在整体政策考量下，整合国家和私人，配置实现担保国家担保责任所必要的组织、程序和行为，是以公法和私法并用与框架立法建构出有公法特性与特殊内涵的行政法。可以说，担保行政法是管制行政法、行政合作法等概念的上位概念。担保行政法的内涵要点有：①结果的确保；②选定私人的资格要求与公平公开竞争的程序设计；③第三人权利之保护；④适当的监督机制，通过引导与控制，加强对私人执行任务之组织、程序和内容管制的相关规定以达到私人执行公共任务的目的（PPP最大的疑虑是对此目的的背反）；⑤规划评估与学习，从规划、决定和执行等不同阶段持续地且整体地对私人执行任务加以评估与关照；⑥有效的国家接手方案；⑦有效的权利救济机制及国家赔偿责任。[14](www.xing528.com)

德国学者安德烈亚斯·福斯库勒（Andreas Voßkuhle）认为担保行政法应在目的性、架构性规定下，着重于程序法及组织法的设计，尝试提出担保行政法之内涵包括：一是规范相关手段，以确保私人给付提供的品质与结果；二是规范选择私人合作对象的程序及确保其品质的程序；三是规范竞争者、使用者与消费者之间的第三人保护机制；四是设立相关机制，以担保进行必要的创新与学习机会；五是赋予国家有效的撤回选择权。[15]

对比前后两种担保行政法内涵的观点，可见它们之间大同小异。围绕着规划、执行和结果三个管制阶段进行。