行政监管权及其保障与边界的分析

2012年3月21日，《中国经济周报》盘点了1994年以来国内因水污染造成的十大供水事件，包括1994年震惊中外的淮河水污染、2004年沱江“3·02”特大水污染、2004年10月河南濮阳市黄河取水口发生持续4个多月的水污染事件、2005年北江镉污染事故、2005年重庆綦河水污染、2005年松花江重大水污染、2006年白洋淀死鱼事件、2006年湖南岳阳砷污染、2007年太湖水污染以及2007江苏沭阳水污染。[69]为了全面和实际地履行协议，祛除协议履行中的负面影响，法律规范赋予行政机关一定的监督、监管权力。余凌云教授对行政机关的权力进行了列举，共举出以下六种权力：对契约履行的指导与监督权、对不履行契约义务的相对一方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除契约权、对严重违约构成违法的相对一方处以行政制裁措施的权力、在情势变迁情况下单方变更与解除契约的权利、对行政契约的解释权。[70]这些权力的行使并非随心所欲，而受到法条的规范和各种理论的指引。下文从行政监管权、协议监督权的行使，单方调整权、单方终止权的保障与边界，行政命令权和接管权三个方面具体分析。

1.行政监管权、协议监督权的行使

监管权属于协议之上的权力，还是协议内的权利，抑或兼而有之，必须切分清晰。这在我国的文件中并不十分明确。暂且先引入案例九，然后进行叙述。

案例九：辽宁金润天然气有限公司诉建平县人民政府提前收回特许经营权案。[71]

2009年11月20日，辽宁建平县政府作出《关于签署陶瓷工业园工业燃气特许经营权授权的批复》（建政发 〔2009〕 66 号），批复第4条确定：“辽宁金润天然气有限公司应于2012年11月30日前实现为建平县陶瓷工业园工业用户提供天然气资源，逾期收回特许经营权。”建平县政府授权建平县陶瓷工业园管理委员会与金润公司签订工业燃气特许经营权协议，签订协议约定供气期限为签约日期（2010年2月5日）后三年内，即截止日为2013年2月5日，期限超出授权范围，但此后被告以复函形式明确原告的特许经营权和确认2010年2月5日工业园管委会与原告方签订特许经营权协议合法、有效，以2013年2 月5日为供气截止时间。2012年3月29日，建平县国土资源局对天然气站用地（2012-91号宗地）挂牌出让，无人竞拍而流拍。2012年7月11日第二次竞拍流拍，直至2013年4月24日至5月24日第三次挂牌出让期间，由建平县岩出天然气有限公司竞买成交。此间三次拍卖原告金润公司未参与竞价。2012年12 月21日，建平县政府认为金润公司未能为建平县陶瓷工业园工业用户提供天然气资源，作出《关于收回辽宁金润天然气有限公司在建平县享有的工业燃气特许经营权的决定》（建政发 〔2012〕 63号），收回金润公司工业燃气特许经营权。朝阳市中级人民法院认为：被告作出决定时，距离约定供气时间截止点还有一个半月时间，而原告此时在尚未取得天然气站用地使用权的情况下，在一个半月时间内不可能实现约定供气已经成为事实。被上诉人按照建政发（2009）66 号批复中确定的逾期收回特许经营权的意见，作出收回上诉人的工业燃气特许经营权的决定并无不当。

1996年，美国联邦最高法院确立有关管制合同的一个引领性判例是美国诉温斯塔案（United States v.Winstar），建立了关于管制合同的一项原则，即政府与私人间签订的管制合同对于政府只有有限的法律拘束力。私人就政府的违约行为，可以要求损害赔偿，但不得要求特定履行，否则可能妨害政府的管制权。温斯塔案建立起以损害赔偿维护人民对合同的信赖，禁止提出特别履行的请求以维护政府管制权限不受干预的规则。[72]政府及其部门的角色，一个是协议的一方，可以监督协议的实施；另一个是享有行政职权的监管者，可以行使超越协议的权限。如果说公私法的区别让行政部门有遁入私法的可能与嫌疑，那么公私合作协议的订立则让行政部门处在角色变幻之中。温斯塔案只是为政府的监管权划了一条保障线，却不能为案例九中收回特许经营权存在的问题提供对应的参考答案。

2.单方调整权和单方终止权的保障与边界

劳伦特·理查尔（Laurent Richer）介绍了法国的行政契约单方调整权。一般认为，法国中央行政法院1910年5月11日作出的通用有轨电车公司案（Compagnie générale des tramways）判决是承认行政契约单方调整权的具体事例。该案涉及法国电车公司与政府签订的一份运输公共服务的特许经营契约，公司负责马赛市的公共电车营运。为因应日益增加的旅客人数，市的行政首长命令公司增加电车班次和加挂车厢。电车公司以该命令违反契约条款为由而提起诉讼。中央行政法院认为，基于公共运输的便利和安全性，为继续公共服务事业，行政机关有权对公共服务事项的运作进行必要调整和修正。对契约相对人补偿后，承认行政契约中行政机关的单方调整权的存在。虽然学说上对该判决是否承认行政机关的单方调整权有争论，但在1983年2月2日的公共交通联合会案（Union des transports public）判决中，中央行政法院明确单方调整权已是“适用于所有行政契约之一般规则”，争论于是宣告终止。[73]

不管单方调整权是否明确在行政契约中，即便为了公共利益，行政机关行使单方终止权时也得有所限制。首先，就单方调整权行使的条件来说，其行使必须是契约没有规定并且双方当事人不可预见的情况。其次，就范围而言，单方调整权不得动摇原契约的基础经济结构，因若动摇，则几乎和另订一个新契约无异。这是为了避免行政机关藉此规避必须遵守的法律程序，而寻找更合适的契约相对人。再次，如果契约中有财政条款（clause financière）的约定，依实务见解，对此不得行使单方调整权，因为行政机关应该尊重契约的财政方程式（équation financière）。最后，法国实务上行政机关均运用契约指挥权，对于行政契约标的的品质做适当的管控，如在公共工程建设中，针对工程材料、场地环境等视察监督。因为行政机关掌握丰富的行政资源，要求其利用资源，协助、指导相对人确实履行契约义务，也有助于契约目的的实现。[74]

法国行政契约法制上区分单方调整权与单方终止权，各有不同的要件。在前者方面，基于公益考量，行政机关只要不变更原始契约的基础经济结构，便可以调整契约的内容。而就后者来说，依可否归责于契约相对人的标准，法国法上有不同的规定，若因可归责于契约相对人的事由导致行政契约义务未履行，缔约机关可以行使单方终止权。毕竟终止契约实属极为严重的制裁，因此，行使单方终止权时，应衡量受托人的故意过失的严重性和该行为对于公益的破坏程度。所以，相对人的过失必须是重要且严重的，才能满足终止权行使的要件。在非可归责于契约相对人的过失时，行政机关出于公益的目的仍然可以行使单方终止权。[75]德国法没有如法国法那样赋予行政机关普适的单方变更或解除契约的权力，也允许行政机关考虑公共利益的必要性后强制契约履行。而是基于对解除契约为不得已手段的认识，鼓励当事人先行协商调整契约内容，以应对情事变更。只有在不能调整或不能期待当事人一方会进行调整时，才可以解除契约。在程序上采取双方协商的方式，如果协商不成，再诉诸法院。[76]从我国的几份公私合作规范性文件来看，对双方协商调整协议少有规定。2006年3月1日生效的《北京市城市基础设施特许经营条例》规定了这一方式，其中第31条规定：“特许经营期限内，特许经营协议的任何一方不得擅自变更或者解除原协议。一方认为需要变更或者解除协议的，应当与另一方进行协商。经双方协商一致的，可以变更或者解除协议；协商不一致产生争议的，可以按照协议约定的争议解决方式处理。”

除了德国法的协商程序对变更权进行规范外，在法国法中，整个行政契约理论的核心思想是公共利益优先，根据公共利益的需要行政机关可以随时变更契约履行标的的内容或者解除契约。但为了规范这种权力，从平衡相对人利益的角度出发，法国行政法又确立了“经济平衡原则”（le principe d＇equation financiere），以使公益和私益之间平衡协调。[77]《北京市城市基础设施特许经营条例》第32条规定：“任何单位或者个人不得违反法律、法规以及本条例的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。确因公共利益需要，政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。”类似于经济平衡原则的规定在我国并不普遍，北京市的条例属于比较规范和兼顾双方利益的。《 PPP项目合同指南（试行）》规定在项目公司未违约情形下，因政府方介入引发的所有额外费用均由政府承担。这种规定在一定程度上，也算是该原则的体现。其对政府方介入进行了详细的列举。终止后的处理机制中就是否回购的问题，体现得更加明显：“实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目，也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府仍有回购的义务。”（第18节）

除了运用以上各种原则和理论对变更权和终止权确定边界外，程序方面的规定也是一种方式，如举行听证。

2006年12月26日通过的《杭州市市政公用事业特许经营条例》第39条第1款：“在作出撤销或者收回特许经营权的决定之前，市政公用事业行政主管部门应当告知特许经营者有权要求举行听证。特许经营者要求举行听证的，应当组织听证。”2006年3月1日起施行的《深圳市公用事业特许经营条例》第56条：“市政府在做出撤销特许经营权的决定之前，由监管部门告知经营者有要求举行听证的权利。经营者要求举行听证的，监管部门应当组织听证。被撤销特许经营权的经营者，不得再申请特许经营权。”

3.设计生硬、角色含混的行政命令权和后续程序的逻辑背反

余凌云教授述及直接强制执行权时，提到了两个例子。一是1991年2月6日出台的《关于解决履行国家指令性计划产品合同有关问题的通知》中规定，为提高国家合同兑现率，计罚滞纳金和由银行划付所欠货款作为采取的当事人可以直接实施的两种强制措施；二是《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，要求当事人取得法院的裁决后才能请求强制执行。这不宜效法法国行政法上将行政机关的直接强制执行权规定为普适权利的制度，因为这与行政契约的契约属性不相容。德国行政法上强调这种强制执行权必须来自双方当事人的约定，这点符合契约需经合意的本质特征。所以，在制度建设上，我国应将行政机关的直接强制执行权作为签订行政契约必须接受的条件进行规定。但对德国行政法上将直接强制执行权通过双方约定方式在双方当事人之间均可适用的做法应予以批判。[78]这项制度的反面理由就是温斯塔案中出现的说明。

而梳理行政命令权制度中，我们可注意到以下三种现象。(www.xing528.com)

一是有的规范没有给予相对人改善的机会和时间。我们可以对比《行政强制法》第35条的规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第37条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”行政强制执行是较为强烈的一种行政强制，在实施前仍然会给相对人一个缓冲、催告的时间。但《山西省市政公用事业特许经营管理条例》却没有，如第31 条中的多项：“特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，市政公用事业主管部门报经同级城市人民政府同意后，应当终止特许经营合同，撤销其特许经营权，并实施临时接管和强制措施：……（四）达不到市政公用事业产品、服务的标准和要求，严重影响公共利益的；（五）经营管理不善，发生重大质量、生产安全责任事故，影响公共利益的；……（七）擅自停业、歇业的……（九）法律、法规规定和特许经营合同约定的其他情形。”试想，如果不能排除无法接手继续运营的情况，公共利益是否面临挑战？（严重）影响公共利益又是一个不确定的概念，如何实现第31条的目的？这是一个有难度的问题。不妨看看其他几份规范的设计，《 PPP项目合同指南（试行）》的规定：“项目公司违约情形下的介入。如果政府方在行使监督权时发现项目公司违约，政府方认为有可能需要介入的，通常应在介入前按照PPP项目合同的约定书面通知项目公司并给予其一定期限自行补救；如果项目公司在约定的期限内仍无法补救，政府方才有权行使其介入权……（第十八节“违约、提前终止及终止后处理机制”）违约事件的发生并不直接导致项目合同终止。在PPP项目合同中通常会规定通知和补救程序，即如果在PPP项目合同履行过程中发生违约事件，未违约的合同相对方应及时通知违约方，并要求违约方在限期内进行补救，如违约方在该限期内仍无法补救的，则合同相对方有权终止PPP项目合同。”《杭州市市政公用事业特许经营条例》第38条：“特许经营者在经营期间有下列行为之一的，由市市政公用事业行政主管部门责令改正；拒不改正的，经市政府决定，可以收回其特许经营权，终止特许经营协议，并实施临时接管……”《湖南省市政公用事业特许经营条例》第32条：“特许经营者有下列情形之一的，由市政公用事业主管部门责令改正；拒不改正的，经本级人民政府批准，可以解除特许经营协议，收回特许经营权……”

二是有的涉及行政命令权的条文中，对意思自治还是监管优先并不明确。如《杭州市市政公用事业特许经营条例》第40条：“对有下列行为之一的，由市市政公用事业行政主管部门责令改正，并可以按特许经营协议约定提取履约保函……”责令改正是行政命令，履约保函是履行协议的表现，将两种不同的手段交织在一起，没有体现协议平等协商的性质。让人看见行政机关在公私法之间来回跳跃，不断游移。

三是出现程序上逻辑背反的现象。根据《行政许可法》第53 条第3款，政府部门以招投标方式选择公用事业和基础设施的特许经营者的，“应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”，然后签订特许经营协议。《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第31条的规定和《湖南省市政公用事业特许经营条例》第32 条的规定，是先解除特许经营协议，再收回特许经营权。而合法的程序应该是先收回特许经营权，再解除特许经营协议。如《北京市城市基础设施特许经营条例》第40条：“特许经营者有下列情形之一的，由实施机关责令限期改正；拒不改正的，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管……”

回答案例九的问题前，我们再观察另一个案例。因它们都涉及收回特许经营权，所以可对比后一起进行分析。

案例十：海南立得信息产业有限公司诉海口市城市管理行政执法局。[79]

原、被告于2004年7月30日签订《海口市城市道路临时停车智能管理项目合作协议》（下称《管理合作协议》）。该协议约定原告享有海口市城市道路经营性泊车位经营权，合作期限为15年。2004年8月30日原告出具《授权书》，将泊车经营权授权给海口华普立得泊车管理有限公司。同年9 月1日，被告与该公司签订《海口市城市道路临时停车收入资金管理有关规定》，约定了泊车收入资金的分配、管理等事项。由于该公司长时间未将停车营业款转入共管账户，原告于2005年9月9日向该公司发出《关于决定收回海口泊车经营委托权的通知》，收回泊车经营权。原告收回经营权后，拆除原咪表，改用手机收费泊车，但经营状况没有改善。原告至今仍拖欠被告200余万收入分成款。鉴于原告经营管理不善，严重违约，被告于2009年5月12日向原告发出《关于解除泊车管理合作协议的函》，解除双方的合作协议。

海口市中级人民法院认为，在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权，有权单方面变更或解除合同。从《管理合作协议》的合同内容上分析，可知该协议属于行政合同，这已为本院生效的（2010）海中法立终字第11 号行政裁定所确认。因此，被上诉人海口城管局作为签订《管理合作协议》的行政机关，有权单方面解除合作协议。这种解除权的行使，并不因被上诉人误解该协议为民事协议而受到限制或影响。本案中，因上诉人经营管理不善，拖欠被上诉人巨额收入分成款，故被上诉人于2009年5月12日发函解除合作协议，并于2009年5月18日送达上诉人。因此，可认定《管理合作协议》已于2009年5月18日解除。

在案例九中，竞拍的2012-91号宗地是建设工业园工业用户天然气供气设施的必用地，而辽宁建平县政府未在与金润公司签订的特许经营权协议中作为配套的土地纳入条款，另外拿出来竞拍，其行为有违诚信原则，不符合行政公益目的。在供气截止点尚有一个半月时收回特许经营权，程序上是不周延的。在案例十中，二审法院认为在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权，有权单方面变更或解除合同。这点与前一案例中法院的观点一致，但两地法院都没有指出解除合同的依据是什么？是否有遵守其中的程序和满足解除的条件？

4.接管权行使的程序和性质

《市政公用事业特许经营管理办法》第18 条规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间出现擅自转让、出租特许经营权，或擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，或擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全等法律、法规禁止的行为，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

案例十一：芦山县民生供排水有限公司诉芦山县规划和建设局临时接管案。[80]

2004年1月5日，雅安民生投资管理有限公司与芦山县国有资产经营有限责任公司签订“整体转让芦山县供排水有限公司和芦山县黎明水厂协议”，并成立“芦山县民生供排水有限公司”，负责经营和管理以上资产。2005年1月27日，芦山县规划和建设局作为主管部门以函告方式，授予芦山县民生公司“特许经营权”。2005年4月15日，芦山县民生公司在未经其主管部门同意的情况下，擅自将其所经营的资产抵押，向芦山县农村信用联社抵押担保借款560万元，该借款至案发时未归还与芦山县农村信用联社。在举行听证会后，2010年1月25日，芦山县规划和建设局对芦山县民生公司违规贷款一事进行了调查核实，并制作了调查笔录。2010年9月3日，芦山县规划和建设局依照建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第18条之规定作出“终止芦山县民生供排水有限公司特许经营协议，取消其特许经营权，并实施临时接管”的处理决定。芦山县民生公司对该处理决定不服，并向雅安市城乡规划建设和住房保障局提出复议申请。雅安市城乡规划建设和住房保障局经复议，于2011年2 月21日作出复议决定，维持了芦山县规划和建设局的处理决定。

雅安市中级人民法院在判决中认为：临时接管的程序及性质问题，《建设部关于加强市政公用事业监管的意见》（建城 〔2005〕154号）规定“要制定特殊情况下临时接管的应急预案。实施临时接管，必须报上一级主管部门批准。必要时，上一级主管部门可跨区域组织技术力量，为临时接管提供支持和保障”。该意见规定的临时接管审批程序，是在作出行政行为之后，具体实施临时接管时的内部报批程序。而本案中，芦山县建设局决定实施临时接管是与终止经营协议，取消特许经营权一并作出的处理决定内容，因此，该规范性文件所指的实施临时接管必须报请上级主管部门批准，不是作出处理决定前的必经程序。对临时接管的性质，由于城市供排水关系公共利益和公共安全，芦山县建设局实施的临时接管，是为保障公共利益而采取的临时性应急措施，虽带有一定的强制性，但不是一种完全意义上的强制措施。

按照中级人民法院的理解，“意见规定的临时接管审批程序，是在作出行政行为之后，具体实施临时接管时的内部报批程序”。具体行政行为的成立需要同时具备资格、权力、法律和形式四大要件。[81]形式要件是意思表示行为的存在，也即取消特许经营权并实施临时接管的处理决定送达芦山县民生公司时，该具体行政行为即视为成立。此时作出行政行为之后，再履行内部报批程序还有意义吗？中级人民法院显然将程序颠倒了，才会得出报批不是作出处理决定前的必经程序的结论，也不符合依法裁判的要求。

依据《行政强制法》第2条第2款：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”临时接管应该是行政强制措施，目的是为了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大。为何中级人民法院将临时接管的性质解释为“虽带有一定的强制性，但不是一种完全意义上的强制措施”？按照这个逻辑，既然不是完全意义上的强制措施，那就不必严格按照报批的程序。