儋州市管道燃气项目合同概念争议

这里收集了两个案例：一是行政区域概念之争；二是特许经营是否是专营概念之争。

案例七：平果华商清洁能源有限公司诉新山管委会案。[56]

2010年9月15日，广西百色市田阳县政府授权田阳县市政管理局作为主管部门与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，独家特许经营权期限30年（含建设期），地域范围为田阳县行政区域内。《田阳县管道燃气特许经营协议》规定了平果华商公司的权利，还对供气质量和服务标准、收费、燃气设施的建设、维护和更新等方面作了明确约定。接着，田阳县政府向原告颁发了《城市管道燃气特许经营项目授权证书》。2009年12月28日，百色市机构编制委员会根据百色市委文件成立了新山管委会。2010年2月3日，百色市政府决定成立国有企业新山开发投资公司。2011年3月16日，新山管委会授权新山开发投资公司代表新山管委会与新山新能公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》。两天后，《特许经营协议》签订，规定协议特许经营权行使地域范围为百色新山铝产业示范园区规划范围，期限为30年。田阳县法院认为，田阳县行政区域图证明百色新山铝产业示范园的地域位于田阳县行政区域范围之内。被告作出授权新山开发投资公司与新山新能公司签订的特许经营协议，在田阳县行政区域的百色新山铝产业示范园区从事管道燃气经营，与原告取得田阳县行政区域内的管道燃气特许经营权重叠，侵害了原告管道燃气特许经营权。

开发区管理委员会在法律地位上被视为所在地一级政府的派出机构，所以在2004年11月23日，最高人民法院审判委员会第1334次会议通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”其间就运用了授权理论。而百色市机构编制委员会于2009年12月28日根据百色市委文件成立的新山管委会，所规定的宗旨和业务范围为：“负责园区的统一规划和管理；筹集园区建设资金；对外招商引资；代办项目所需手续；项目报建初审工作；土地管理工作；国有资产的管理；依法管理园区内工商贸等各项工作。其性质为事业单位。”从这些事项的范围中，我们似乎可以看到管道燃气特许经营属于新山管委会的职权范围。但是从地域上说，新山管委会所在的百色新山铝产业示范园区在行政区划上并不是独立的一级，因此新山管委会的特许许可为越权。

案例八：海南中石油昆仑港华燃气有限公司诉儋州市政府案。[57]

2003年3月13日，儋州市政府向儋州畅通城市管道燃气有限公司（原儋州市长通实业有限公司）作出儋府函（2003）72 号《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》，同意该公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目。18日，原儋州市建设局与儋州畅通城市管道燃气有限公司签订《开发儋州市管道燃气工程项目协议》。畅通公司更名为儋州中油畅通管道燃气有限公司，其特许经营期限为50年。2008年12 月4日，儋州市政府发文同意将特许经营权变更给海南华油燃气有限公司儋州分公司，特许经营权期限为25年。2010年9 月10日，儋州市政府常务会议形成14号《常务会议纪要》，其中第17 条决定，原则同意滨海新区管委会代表市政府与中海油管道公司签订的《儋州市政府与中海石油管道输气有限公司关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》，并授权管委会加强与域内相关企业的联系，推动新区燃气管网供气工程的建设。港华燃气公司（投资人）、港华燃气公司儋州分公司（项目公司）认为市政府的14号《常务会议纪要》侵犯其在儋州行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂提起诉讼，请求撤销对中海油管道公司的许可，即14号《常务会议纪要》第17条决定的内容。(www.xing528.com)

一审法院：原儋州市建设局与儋州畅通城市管道燃气有限公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》仅约定了管道燃气工程项目的建设目标、核定燃气价格的方法以及建设管理原则等主要内容，未明确约定“排他性的燃气供气经营权和建设开发权”内容。上诉法院认为这些“批复”“复函”“协议”均未明确上诉人在儋州市行政区域内具有排他性的权利。我国法律、法规等也没有特许经营权即排他性经营权的规定。

其实，法院的理解并没有错。案例八除告诉我们特许不是专营之外，还给我们提出如何防范实施中可能遇到的难题和风险，以及如何均衡私益和公益的问题。

20世纪90年代初，福建省泉州市晋江只有一座大桥——泉州大桥，每昼夜通车量上升为24 000辆，严重超出设计的5000辆。1994年初，泉州市政府决定引入私人资本再建一座跨江大桥。经过协商，确定泉州市名流实业股份有限公司以BOT模式承建刺桐大桥，经营期限30年（包括建设期）。1997年通车以来，刺桐大桥的车流量迅速上升。1997年的车辆通行收入2371万元，2006年增至8100万元。面对巨大的收益，泉州市政府又建造了另外6座跨江大桥，随着这6座跨江大桥由收费改为免费，刺桐大桥项目宣布项目失败。刺桐大桥项目失败的原因，是特许协议中私人部门没有约定排他性条款来保护自己。实施机构和私人部门间没有考虑通过再谈判和特许期调整机制来延续，政府方面放任过度竞争而不考虑私人部门的合理回报。[58]这是从私主体的角度来考虑的。公私合作是为公益前提下的合作，私人获利是其中的手段，公益才是目的。因此，从公益的角度来思考才会更加全面。法国通过判例和立法确立并确认了一条原则，这便是公共服务的适应性原则。其含义是，因为特许经营的期限往往较长，行政机关可要求特许项目的经营者满足公共服务适应性原则，即随着新技术或新需要而相应变更公共服务的提供方式或内容，如以电力取代瓦斯照明，公共交通的动力以机械取代动物。[59]虽然我国法律无明文确立该原则，但在协议中，行政部门需要考虑到这一问题。就刺桐大桥的协议来说，在经营期限如此长的时间内，再造大桥完全可能，而且从公众出行便利的角度来说，也是必需的。因此，这样的因素必须考虑在条款之中。否则，舆情难过。儋州市管道燃气的建设，要考虑城市的面积、管道布置的难度、投资的金额和资方的兴趣度等因素，来决定是专营还是竞争性经营。

总之，专营还是非专营，需要兼顾公私双方利益，需要综合全盘因素。