项目评审程序存在瑕疵需优化

评审程序是项目采购中的关键程序，也是社会资本能否参与项目的决定性一环。虽然下面两个案例发生在多年之前，当时已有《招标投标法》（1999年）、《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年）在适用，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库 〔2014〕 215号）在案件结束后才实施，对程序问题有进一步规范，但案件对目前出现的一些程序问题仍有思考的余地，成为程序环节中的某些难题。

案例一：盐城鑫宏达实业有限公司（下称鑫宏达公司）和盐城市银泰汽车出租有限公司（下称银泰公司）诉盐城市城市客运交通管理处（下称客管处）和盐城市建设局（下称建设局）违规招标案。[35]

2004年12月4日，客管处发布《关于2004年市区出租汽车经营权有偿出让的招标公告》：经市政府批准，市区出租汽车经营权有偿使用，出让由政府定价，采用邀请招投标的方法确定受让人。市区430辆出租汽车经营权，分为6个标段，报名单位为现有的16家出租汽车企业。建设局派员参加了上述活动，并组建了评标委员会。评标委员会初步评审认为鑫宏达公司未交保证金，也未提供无欠款证明，其投标作为废标，其他12 家公司标书有效。经评标委员会详细评审，得出各公司得分，根据得分高低，确定前六位的单位中标。第三人公交公司、神龙公司、明光公司、新亚公司、鸿雁公司、联达公司六公司中标，原告银泰公司及第三人三联公司、路驰公司、开泰公司、宏远公司、金达来公司六公司未中标。在12月31日公示中标结果。

案中存在以下六个程序问题：

（1）关于评委组成，南阳市中级人民法院认为：“依法应从省级以上政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的专家名单中确定，但是目前政府部门没有专家名册，仁禾公司也没有专家库。由建设局组建评标委员会，七名评委中有三人是省建设厅提供的人选，市建设局分别从市建设局、财政局、工商局、公安交巡支队各指定了一人，并采取了保密措施，这也是现有条件下的变通办法。对法律中某些一时难以执行的具体规定，当事人在不违背法律基本原则的前提下根据客观实际采取一些变通做法，不应认为是违法。原告关于评委中有一名建设局工作人员应当回避的问题，评委在评标过程中并不代表其工作单位，评委与其工作单位的下级单位这一关系不能认定为法律上的利害关系，该评委不具有应当回避的情形。”对于这个问题，将在下一案例中一起分析。

（2）“关于质询、答辩程序问题，尽管建设部《市政公用事业特许经营管理办法》中作了规定，但是《招标投标法》并未将其规定为必经程序，因此评标时有无质询、答辩，均不违反法律。本案招投标程序基本符合《招标投标法》规定。”《市政公用事业特许经营管理办法》第8 条规定：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：……（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象……”《招标投标法》没有规定要经过质询和公开答辩程序。中院对这个问题的分析是有偏颇的。因为建设部的办法是部门规章，虽然是《招标投标法》的下位阶法，但是他们之间并不冲突。撇开遵守规章的问题不谈是回避问题的做法。参见现行《立法法》第80条第2款的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”而办法不属于增加权力或者减少法定职责的情况，具有效力。评标时没有经过质询、答辩程序是违法的，至于是否无效，则另当别论。

（3）关于招标代理资格的问题，招标代理机构盐城仁禾基本建设投资估价事务所有限公司具有工程招标代理机构暂定资格。法院认为：“仁禾公司只具有工程招标代理资格，而出租汽车特许经营权招标代理机构资格认定目前尚未确定主管部门，本地也没有具有此种资格的招标代理机构，客管处委托具有工程招标代理资格的仁禾公司进行出租汽车特许经营权招标代理，应该说这也是根据实际情况所采取的最接近的办法。”回避不能让机构瘫痪，这是行政法涉及回避问题时的一项补充规定。同样，在这种情况下，不能停止招标工作。笔者赞同法院的意见。

（4）关于原告提出招标文件与标段设置合理性的问题，裁定书表示：“在招投标过程中投标人均未对此提出异议，合理性也不属于司法审查的范围。关于每个标段至少应有三个竞争者之说，于法无据。”事属招标组织者客管处的裁量范围，相关法律法规规章并没有详细规定。

以上四个问题，中级人民法院认为尚在法律容许的范围内。对下面两个问题，则认为属于程序上的瑕疵，但不影响招标结果的法律效力。一是“招标文件的澄清或修改，不符合‘至少十五日前’的规定；投标人编制投标文件的时间只有19日，不符合‘不得少于20日’的规定”。二是“开标时未拆封所有文件，不符合‘所有投标文件都应当当众予以拆封’的规定。[36]从本案具体情况分析，12月17日发放的答疑文件是对招标文件中某些事项的解释、说明。18日补充通知修改了招标文件中的一处文字错误，并通知‘投标承诺书’格式重新提供。无论是从时间上，还是从内容上都不会对投标人编制文件产生实质性影响，且投标人在招、投标过程中均未对此提出异议。开标时已当众拆封了部分投标文件，并宣读了拆封的部分文件的内容，没有当众拆封其他投标文件对本次招投标结果的公正性没有必然的影响，因而属于程序上的瑕疵。”法院认为：“原告要求撤销招标行为、重新招标的请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。”这涉及瑕疵行政行为的效力问题，在下一案例分析时展开。

案例二：周口市益民燃气有限责任公司（下称益民公司）诉周口市发展计划委员会停止特许经营案。[37]

2000年7月7日，原周口地区建设局对益民公司作出《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》［周地建城（2000）10号］，主要内容为：“按照建设部第62号令、河南省人民政府第 47 号令、河南省建设厅豫建城（1996）69号文之规定和‘一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位’的原则，根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位。”面对当时周口市两个燃气公司即益民公司和周口市燃气有限公司（由周口市政府与北京中燃公司联合组建，后解散）并存的情况，周口市规划管理局在2002年9月23日发出通知：“根据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第33条‘在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，城市规划行政主管部门应提供规划设计条件，建设单位和个人必须取得建设工程规划许可证’的规定和周口市人民政府常务会议纪要（2002）5 号要求，不管什么情况，在没有弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止。”2003年4 月26日，周口市计委向河南亿星实业集团有限公司（下称亿星公司）、益民公司等13家企业发出邀标函，计划组织周口市天然气城市管网项目法人招标。同年5月2日发出《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》（下称《招标方案》），称，“受周口市人民政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制了周口市天然气城市管网项目法人招标方案”。

作为在行政诉讼领域较有影响的案子，益民公司案成为我们源源不断的话题来源。就程序性的问题来说，需要关注的主要问题有以下两个：(www.xing528.com)

第一，招标方案及其补充通知中规定，投标人应“按时将5000万元保证金打入周口指定账户，中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”。益民公司在报名后因未能交纳指定数额的保证金，没有资格参加竞标。对此，最高人民法院是这样论述的：“设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保，而是为‘西气东输’利用项目的顺利进行提供资金上的保障。因此，该保证金并非国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的投标保证金，不应受该办法第37条关于‘投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二（应该是：项目估算价的百分之二），但最高不得超过八十万元人民币’之规定的约束。根据《招标投标法》第26条关于‘投标人应当具备承担招标项目的能力’之规定，市计委在制定招标方案时，可以根据项目的实际情况设定体现投标人能力的合理条件，鉴于周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力，市计委要求投标人交纳5000万元保证金是合理的，且并不违背法律规定的原意。上诉人益民公司提出的《招标方案》设定5000万元保证金超出了法定最高限额，其目的是为了排斥益民公司参加投标之诉讼理由不能成立。”

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第21条：“项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。”根据该条的规定，可知履约保证金的数额上限应该是项目建设预计投资的10%，也就是1000 万元。当然这样的论述不免有时间倒置的嫌疑，因为办法在案件判决后多年才出台。但最高人民法院的解释确实不能让人信服。因为究竟是投标保证金还是履约保证金，案中只是语焉不详地称为保证金，所以应看其所起的作用和交纳的阶段。要求益民公司交纳的是出于《招标方案》及其补充规定，而且将益民公司排除在竞标活动之外。退一步讲，就算是履约保证金以证明相应的资金能力，为何需要现金转入指定账户？经过调查发现各地公布的PPP项目进程参差不齐，共同点不足是资金筹措不够，贷款等资金占项目总投资的比例高达70%至80%。[38]履约能力不能局限于现金流，更应看到一个企业的融资能力，换句话说，为什么不以融资额度来证明履约能力？将5000万元视为履约保证金是不通的。

第二，市计委从河南省方圆招标代理有限责任公司的专家库中选取了5名专家，另有市委副秘书长和市政府副秘书长2 人，共7 人组成评标委员会。2003年5月12日开始招标。最高人民法院认为：“被上诉人市计委提供的证据能够证明，招标委员会的5名专家均符合《招标投标法》第37条第3款关于应当‘由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定’专家之规定，上诉人提出的上诉理由不足以否定被上诉人市计委提供证据的证明力。鉴此，评标委员会7名成员中有5人具有专家身份，符合《招标投标法》第37 条第2 款关于‘依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二’之规定。”

评审小组的工作分为资格预审和标书评审两个阶段。2014年财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第7条规定：“项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组，负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5 人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的三分之二。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。”评审小组的组成问题在前一案例中也引起争论，从目前的制度规定（包括上面的办法规定）来看，评审小组设置的目的是体现专业化，并不排除与实施机构的亲近关系。目前制度设定不足的是，面对投标人小组如何保持中立？如何回避？

对此，我国台湾地区“行政院工程会”2000年的“民间参与公共建设甄选委员会组织及评审办法”提供了很好的参考文本。第7条：“甄审会委员有下列情形之一者，应即回避：一、就申请案件涉及本人、配偶、三亲等以内血亲或姻亲，或同财共居亲属之利益者。二、本人或其配偶与申请案件之申请人或其负责人间现有雇佣、委任或代理关系者。三、有其他情形足以使申请案件之申请人认其有不能公正执行职务之虞，经申请人以书面叙明理由，向主办机关提出，经甄审会作成决定者。主办机关首长或其授权人员或甄审会召集人发现委员有前项应行回避之情形而未回避者，应令其回避，并得另行遴选委员代之。”而且，评审委员会如何召集和如何作业在其中都有较为详细的规定。

案例一和案例二都涉及一个重大的问题：程序瑕疵与情况判决的关系。

在判决书末尾，最高人民法院讲述了没有撤销被诉行政行为的理由——公共利益受到损害：一是重新进行招标活动，这将导致周口市“西气东输”工作受到延误；二是在新的招标中，亿星公司不能中标，则需对其补偿损失；三是如果亿星公司不能中标，将导致其与中石油公司签订的“照付不议”合同作废，周口市无法及时使用该天然气，甚至有可能失去“西气东输”工程接口的机会。

在本案的第一个问题上，最高人民法院非常牵强地得出5000万元是履约保证金的结论。我们可以看出其维护现状的良苦用心。依据瑕疵的程度，具体行政行为的瑕疵可分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵共三类。重大而明显的瑕疵在客观、形式上非常明显，极易辨别，且该瑕疵特别严重，即瑕疵同时具备明显性、严重性两个特点。《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕 8号）第95条把这种瑕疵概括为缺乏事实根据、法律依据，以及其他违法并损害相对人合法权益的情形。最高人民法院《审理行政许可案件若干问题的规定》（法释 〔2009〕 90 号）第7 条增加了超越职权的情形。学说上认为，重大而明显的瑕疵的具体行政行为无效。[39]违法并损害相对人合法权益是其中一种认定重大而明显瑕疵的具体行政行为无效的情形。

多数行政法学者的意见认为，行政契约并非一违反法律强制规定就认定为无效。毋宁应该采取限缩解释的方式，只有违反法律强行规定达到严重违法的程度时，才是台湾地区“行政程序法”第141 条第1 项的规范范围（“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”）。[40]源自德国《反限制竞争法》第97条第7款的主观权利，是申请复核程序的权利来源。根据《反限制竞争法》第107条第2款第2句，起诉的企业必须证明，其因发包方违反招投标法已经遭受损失或处于类似那样的一种危险境地。在1999年著名的柏林舍纳菲尔德（schoenefeld）机场建设案发包中，依据《反限制垄断法》第97条第7款主张的主观权利第一次受到了保护。勃兰登堡高等法院判决，发包决定违反了《反限制竞争法》第97条第1款规定的透明原则和第97条第2款的中立和平等原则，并撤销了发包决定。[41]

交纳5000万元保证金的决定侵犯了益民公司无歧视程序形成请求权，违法并损害相对人合法权益严重。类似的如拒绝某申请人阅览卷宗的申请，或竞争上的重要讯息未公平地向所有申请人公开，以及未给予申请人同等的竞争条件协商机会等，受不平等程序对待的申请人可以竞争程序平等权受到侵害为诉由，透过法律救济途径来排除。[42]案例一中的前两个程序问题如果对投标方的权利构成了实质侵害，影响到竞标结果，提供救济时可以考虑撤销中标结果。

最高人民法院对待5000万元保证金的交纳决定，违背了具体行政行为效力理论。至少应该认定行为违法。认定其无效将导致授予亿星公司独家经营周口市城市天然气管网工程的决定无效，最高人民法院不得已运用了情况判决。[43]虽然有保护公共利益的隐衷，但客观上容留了行政机关保留既成事实的行为。对此，我国台湾地区学者认为，在澎湖海水淡化厂案中，选出一个根本不具备资格的厂商作为最优厂商，后来法院基于公共利益考虑作出情况判决。对其他竞争者来说，他们的权益没有得到保护，这是非常不公平的。在“促参法”中，应该引进一个等待期的概念。即评标决定作出后，不可以马上缔约。应该等一段时间，如果没有人提出异议，才可以缔约。[44]