如果说,汉堡电力股份公司案是以身份标准作为判断申请者是否具有基本权能力,那么,2001年的德国电信股份公司案判决则以更为合理的功能标准作为判断的标准。[91]联邦行政法院承认德国电信股份公司有基本权利能力。该判决揭示:“因原告纯私经济性质之活动与任务地位(《基本法》第87f条第2项)之故,得认定其具有基本权利能力。就此而言,原告虽系由德国联邦邮政之公法特殊财产……改制而成,抑且,尽管已释股让售给私投资人,多数股份迄今仍由联邦持有,惟却无关宏旨。”判断基本权是否以及在何种范围内适用于法人,应该按照基本权的本质。法人是否具有基本权能力,取决于法人的活动与任务功能可否直接归属于基本权所保障的生活领域,这便是功能标准。
国家任务是在合宪秩序下,通过“实定法规范”赋予国家执行权限的公共任务。只有那些通过法规赋予国家执行权限的特定活动领域,才有国家任务的特性。[92]公私合资公司的经济行为,属性上究竟是国家任务还是私经济活动,唯一的判断标准是这种经济行为是否通过法律或基于法律授权的法规命令被纳入国家权限范围内,以使国家必须负担执行的责任。如果肯定是属行政任务,属于实质意义行政的一部分,要受到相关人的基本权的约束。如果否定是属私经济活动,属于营业自由基本权的保障范围。[93]国家任务是公任务的下位概念,行政任务是国家任务的下位概念。作为行政任务下位概念的给付行政的范围究竟应有多大?仅仅是生存照顾(如汉堡电力股份有限公司案),还是更高的福祉要求?[94]这应该是理论研究的主题,探究行为合法律性问题的时候,也只有法条的规定才能理清其是否是行政给付的问题。(www.xing528.com)
下文即从实定法依据的找寻中对免票行为是否是(给付)行政任务逐一进行检视。
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