【摘要】:由于两国PPP的特征,他们公私行为的判断标准各有其用武之地。而美国契约型的PPP中,面对公私之间的契约,公私之间是否存在一定共同目标上的合作关系需要在审查中去认定,这也许是德国往往是单一因素标准与美国往往是多层因素标准的原因。这一特征今后可能继续坚持,并成为一种趋向。但是,综合考虑多种变量(因素),这对美国学者、美国司法在形塑新的符合现实的判断标准中具有启发意义。
由于两国PPP的特征,他们公私行为的判断标准各有其用武之地。既然德国的判断标准更多地运用于组织型的PPP中,标准首先就有了一个大前提:面对公私混合经营事业,公私之间存在一定的共同目标上的合作关系。而美国契约型的PPP中,面对公私之间的契约,公私之间是否存在一定共同目标上的合作关系需要在审查中去认定,这也许是德国往往是单一因素标准与美国往往是多层因素标准的原因。这一特征今后可能继续坚持,并成为一种趋向。
面对美国判断标准的单一,保罗·M.舍恩哈德(Paul M.Schoenhard)提出三维思维去辨别公私行为。如果我们问:“参考Y,X是公共的还是私人的?”或者说:“对于Y,X是公共中的一员吗?”我们看到这里有了对于某某的参照,而这正是我们公私法理学所缺少的东西。所有的事物和所有的行为者对某些人来说是公共性的,而对另外一些人来说则是私人性的。将“对于谁”作为最初分类过程的一部分,这一点使得公私区分运行于更具描述性的三维空间内。
图4-2 公私区分三维示意图(www.xing528.com)
这当中有三个变量:一是行为者或财产,一项独立的变量X;二是权力享有者与分析对象X之间的关系,这是另一项独立的变量Y;三是公共性/私人性,非独立的变量Z。如同上图,三维视角承认所有的行为者和所有的财产会同时表现出公与私的特性。三维视角有助于我们对公、私的区分,特地从关联上区分公私。[76]行为的公私定性取决于针对谁而言,这未免太过玄乎,也让行为具有不可定性的特点。但是,综合考虑多种变量(因素),这对美国学者、美国司法在形塑新的符合现实的判断标准中具有启发意义。
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