公共利益与私人基本权的权衡考量

传统上，我们问：“某某是公共的还是私有的？”在某些案件里，这能发挥作用，但很大程度上以及在那些日益增长的案件里，它起不了作用。“X是公共的还是私有的？”这句话让我们将相关的变量限定在两种维度：一是行为者和财产，这是独立性的变量；二是公共性/私人性，这是不独立的变量。这一平面性的假定产生了两种可行的公私区别示意图：

图4-1 公私区分两维示意图

前图在公私之间存在清晰的分界线，所有的行为者和事务都能归于这条或那条线。后图不是非此即彼的线性图，可能与事实贴切一些。它像公私区分的滑动标尺。借用奥威尔式的（Orwellian）词概括就是：所有事物都是公或私，但有些比其他的更加公。然而，两图都忽略了权利之间的天然联系。[73]

在德国学者提出的基本权能力判断标准中，有强调私法的组织形式的，有从公司法与股份法的观点剖析持股比例和公司业务的掌控权并不具有绝对必然关系的，也有着眼于市场经济竞争平等原则的，甚至有指责以公共任务的功能作为否定公私合营公司基本权利能力的标准的。然而，其中最为重要的普遍考量，则属私人参与者在公私合营混合事业中的基本权利不得因此受到缩减乃至挖空。[74]所以这些标准有一个共同的基础，那就是私人主体的基本权。他们及司法面对的是：作为公私营混合事业所履行的行政任务（公共利益）与私人主体的基本权如何衡量的问题。(www.xing528.com)

根据欧盟基础条约，公司或法人受基本权保障的标准，在于他们的功能是否参与共同体市场内的营利性经营活动，并且相对于欧盟高权而言处于基本权典型受危害的状态。按照欧盟的规定，只要是在内部市场从事经济活动，我们就可以肯定公民合资公司具有基本权能力，可以依照具体的基本权而受到保障。至于成员国的公共部门所持股比是否过半，或者对公司是否具有支配性的影响力，那是公司是否属于公营事业或私营事业区分的标准，都不影响它作为欧盟基本权主体的法律地位。[75]

从权力与权利之间的关系来看，从公私合作双方以及相关人来看，无论德国的还是美国的公私行为的判断标准，都是在公共利益与私人权益（集中体现为基本权）之间进行衡量。德美两国的联邦最高法院都曾留下大量的衡量案例，如果在面对PPP的案件中忽略了这一司法审查的利器、学者思考的杀手锏，那么该种标准就会没有生命力。