美国国家行为理论下的公共职能标准及其关联

1.标准取向之同

他们有没有共同点？巴拉克埃雷兹等人提出的关联理论与德国学者提出的支配影响说具有一定的通约性，虽然表现形式不同。在司法实践中，也就是联邦宪法法院所认定的“汉堡市对业务经营拥有决定性之影响能力”的标准与美国法院的共生理论具有一定的通约性。这两大衡量的因素都与政府部门和私人主体之间的关系相关。

德国联邦行政法院将公私行为的判断标准“取决于法人的活动与任务功能是否可以直接归属于基本权所保障的生活领域”，如果是，那么事业即具有基本权能力。研究美国国家行为理论的几位学者也表示：判断国家行为的标准之一是公共职能标准。吉尔摩和延森将他们总结第一项测试标准“公共职能”标准认为是私人主体必须行使了传统上属于政府的排他性的权力。联邦行政法院在电信案中所采取的作用取向（功能取向）的标准与公共职能标准虽然划分范围不一，但是取向是一致的，都以行政任务/纯私经济性质的活动这一体两面的事物作为取向，不过美国的公共职能标准在实务中，多指传统的排他性的权力。

可见，虽然德美属于习惯差距甚远的两大法系，但是从以上标准取向中可知，两国的标准具有相通之处。

2.标准并不清晰

在韦尔斯特诉阿特金斯案中，囚犯有权利依据宪法第八修正案对阿特金斯起诉。而罗伯特诉斯泰森学校案［Robert S.v.Stetson School，Inc.（256 F.3d 159，3d Cir.2001）］，法官（后来的大法官）塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）维持下级法院的判决，认为专门治疗和教育青少年性侵犯者的私人机构依据美国法典第1983部分不是国家行为者。库佩认为，不辨自明的事实是在本案中政府并只有政府可以非自发地将小孩从他们的父母监护下带走，对他们施以法律和身体上的监护，将他们合法地送到私人机构的手中。如此，有助于认定私人机构为政府行为者显著的前后关联的事实却被轻易地、奇怪地忽略了。[62]

在布勒姆诉雅雷茨基（Blum v.Yaresky）案中，原告们虽然是看护之家的住客，政府通过公共医疗补助制津贴费用为原告受到的治疗支付费用给这家机构（合同外包，contracting out）。他们挑战的是机构的医生对他们需要的照顾重新评估的决定，评估中没有听证，这侵犯了原告们声称的正当程序权利。定期对原告们的照顾等级进行评估是联邦条例的规定。本案中，政府涉入的领域明显超过了行政监督和管制的范围，涉及了经济层面。而多数意见认为它们之间不够关联，不足以认定是国家行为。在布勒姆案中，伦奎斯特代笔多数意见：“首先，虽然显见在纽约的疗养院受到广泛的管制，单单一家事业服从于政府管制这一事实本身并不能为了宪法第十四修正案将其行为转化成国家行为。其次，虽然每个案件的事实背景都具有意义，但我们的先例表明只有当政府已经运用强制权力或已经提供明显的或隐蔽的如此有意义的激励行为以至于这种激励在法律上必定认为是国家行为。”[63]

伦德尔贝克诉科恩案［ Rendell-Baker v.Kohn（457 U.S.830，1982）］是一个类似的案件。原告们是专门矫正问题学生的一家私人学校的雇员，因发表言论被解雇。实践中，公共机关会将大部分学生送到这家学校，所以学校的主要收入来自公共资源。学校也有义务执行政府机关规定的教学计划和提供服务。原告们声称他们的宪法权利受到侵犯，但就像布勒姆案一样，国家行为的主张被否决了。“最高法院的观点引用早期的判例说明，管制或补贴不是国家行为构成的必要条件。然而，它没有解释清楚在这些特殊的案件中为什么没有满足国家行为的条件。”目前的理论后果是没有宪法保障的民营化，私人企业的政策和决定未来不可能认定成国家行为。公共职能理论和关联理论似乎都具有可适用性，但他们都受到了致命的打击。从公共职能理论来看，大部分的服务都没有传统性地和排他性地保留给政府。只有提供诸如卫生、教育等服务的政府才是现代概念的政府。从关联理论来看，民营化常常不是导致公私部门之间出现经济共生关系。政府可能会通过许可或管制私部门甚至购买私部门的服务来实现民营化，而不是获取经济上的利益（如布勒姆案）。[64]

另外，公共职能测试的适用无论如何都是有缺陷的，因为它没有指明如何界定这些传统上的功能被认为是主权的排他性特权。让人难以置信的是，在某些情况下，政府真正的雇员并不认为是政府的行为者，他们的行为不认为是国家行为。这样的适用公共职能测试标准被认为是将国家行为问题变得几乎没有意义［如阿布拉姆森案（Abramson，1989，205）］。[65](www.xing528.com)

德国相关的案件虽少，但我们还是可以了解些许端倪，至少在联邦宪法法院与联邦行政法院存在明显的分歧，这造成司法标准的不统一、不清晰。

3.美国联邦最高法院及德国联邦宪法法院相对保守

沃伦法院似乎在摸索一种光明的整体性的方法，而伯格和伦奎斯特法院一直从那种分析方法上退却，限制了国家行为理论的适用范围并且进一步搞混了这个主题。[66]国家行为理论落伍于政府合同的政策，实际损害了大家建立宪法责任制的能力。[67]最高法院对政府的陈旧观念实在是另一种类的洛克纳主义。[68]

在伦德尔贝克案中，几乎是政府全额资助的私人教育机构，政府把一些问题儿童送到那里，所有的儿童几乎都是政府送来的。政府对机关高度监督和管制。然而，最高法院拒绝认定国家行为，坚持认为：“政府与学校间的财政关系与提供服务给政府的多数合同订约方之间的关系不同。”在最高法院对国家行为消极对待的同时，下级法院却积极行动。他们从没有放慢在私人监狱和公共机构的拘留案件中发现国家行为的脚步。他们常常注意到剥夺个人自由的权力是典型的政府权力［如要求适用正当程序保护的普莱恩诉弗里克案（Plain v.Flicker），645 F.Supp.898，906（D.N.J.1986）］。这一思路适用之广，但也不是一以贯之。在韦德诉比尔斯案［（Wade v.Byles），83 F.3d 902（7th Cir.1996）］中，一家对公共安家工程提供安全保障的私人公司，虽然有权配枪、抓人及运用极端的强制力，却不被认为是公共行为者。评论家们注意到，涉及宪法第一修正案的种族歧视或与此相关的案件，最高法院乐于找到或猜想为国家行为。国家行为理论缺乏清晰度和一贯性以及普通民众认可是国家行为而司法却不愿认定，这种状况是导致目前对慈善选择（Charitable Choice）[69]不安和对将其他一些社会服务项目外包给以信仰为本的组织不安的原因之一。[70]

我们可以从萨斯巴赫镇裁定［ BVerfGE 61，82 ff.（Beschluss des Zweiten Senats vom 8.Juli 1982）］中，微略看出德国联邦宪法法院同样也是保守的。1973年，德国南方核能电力有限责任公司向预定厂址所在地的巴登符腾堡邦经济部依《原子能法》（Atomgesetz）第7条的规定申请设立第一厂的许可。许可决定作出前，经济部进行公示，要求各方提出异议。核能发电厂厂址紧邻的萨斯巴赫镇虽曾于规定期间内提起异议，但异议的具体理由书却于期限届满之后才送达，其理由略为：该镇拥有许多自营或出租他人的农业用地，若邻近核能发电厂一旦设立，恐将受到气候与生态上环境变迁的不利影响，且该镇居民与动植物的安全亦遭受核能辐射乃至意外事故的威胁。异议被无理由驳回。萨斯巴赫镇不服，案件历经行政法院、邦高等行政法院、联联邦行政法院、联邦宪法法院一系列诉讼程序。在联邦宪法法院提起的宪法诉愿中，萨斯巴赫镇指称其财产权与诉讼权等基本权利因异议权之除斥而受到侵害，其拥有的土地并非直接用于执行公共任务的目的，而犹如私人依照私经济原则供农业生产之用。联邦宪法法院则认为，就财产基本权利而言，宪法诉愿是不合法。至于诉讼基本权利，姑且不论程序合法与否，宪法诉愿无论如何都是无理由的。德国联邦宪法法院对于公法人是否具有基本权利能力的问题，是相当保守的。其基本观点为：公法人从事公共任务时，都不得主张基本权利的保障，也就是说，公法人履行国家任务及公行政任务时，原则上不承认其享有基本权利，至于其从事活动的组织与行为方式，系属公法性质抑或私法性质，是没有区别的。其标准以公共任务为准则，后又陆续扩充，乃至公法人（尤其是乡镇市）即令在从事私经济营利活动，同样也无基本权利的保障可言。[71]虽然该案涉及的组织为公法人，不是这里探讨的公私合营混合经营事业，但从功能取向来看，是没有多大分别的，不过是身份略有不同而已。

4.从单一标准/静态标准到复合标准/动态标准转化

探究公民合资公司究竟属于国家或私人，就不免陷入基本权拘束对象的公股股东和基本权主体的私人股东之间进行调和的困境，甚至必须作出取一而舍一的偏颇结果。公民合资公司基本权判断标准就演变成选择有利或不利何方股东的价值问题。各种学说，如私人股东利益优先保障说、持股比例说、公部门支配影响强度说甚至德国学者支持的层级化基本权保障说，本意都是意在对公与私之间的利益进行调和。无论采用何种标准，都会出现一方丧失基本权主体地位，而附随他方受害或受益，甚至国家为规避基本权的拘束而出现避难至少数持股的现象。詹镇荣教授认为，公股与私股之间于基本权问题的对立性是公民合资公司的客观情况。我们需要改换角度，从作用法的角度，以法人任务属性作为确定公民合资公司是否享有基本权能力的标准，比较符合事物的本质。也即凡是基本权保障的自由权领域，公民合资公司都是基本权的主体；相反，如果是行使公权力，则应该受到基本权的拘束。虽然说，根据国家的历史发展和理论，国家通常是公权力的享有者和行使者，而自然人个人或团体则是基本权保障的对象。但这种角色不是绝对的，而是随着权利主体所有的实质功能和任务属性的不同而发生变化。[72]从联邦宪法法院原先的绝对影响的身份取向到联邦行政法院后来的作用取向，我们看到，这中间的标准发生了变化，从静态标准转化到动态标准。

而美国国家行为理论的判断标准虽然不甚清晰，但可以看出从起初的“行为人以国家法律的名义”的标准扩大到共生关系、许可管制等类授权标准等一系列标准。从而，也扩大了国家行为理论的适用范围。这不能不说是PPP进一步发展的结果。