德国电信股份公司：开放市场与功能标准

1.德国联邦法院的司法标准

按照字义理解，公民合资公司（即公私合资公司）泛指所有“由公部门与私部门共同出资设立具有独立法人格的私法上经济事业”。也即只要事业的全部资金并非由国家或私人单方面提供，我们都可以把它称为公民合资事业。公民合资事业从理论上可进一步分为公法组织形式的公民合资事业和私法组织形式的公民合资事业两种。按照我国台湾地区的“法律”规定（“公营事业转移民营条例”第3条第2款），公民合资公司的定性取决于公私之间的持股比例。政府持股超过一半者，为公营事业；反之，则是民间事业。[41]

德国联邦宪法法院在1967年5月2日针对威斯特法伦邦社会保险机构提起的宪法诉愿裁判中，对基本法第19条第3项进行解释：“基本权利之价值体系，乃建构在个别之自然人之尊严与自由至上。基本权首在于保障个人之自由领域。以对抗国家权力，并且在此范围内，确保个人在团体中主动参与及共同形成之前提要件。基本法第19条第3项亦应在此核心思想之基础上而为解释与应用唯有当法人之组成与活动系作为自然人自由发展之体现，尤其是当‘渗透’至立于法人背后之自然人使法人受基本权之保障显得富有意义且必要时，则法人纳入基本权保护范围之中，始获得本条之正当化。”德国学者将联邦宪法法院这种见解称为“渗透理论”。法人之所以具有基本权利能力，不是其本身具有自我价值，而是为了保障立于它背后的自然人。[42]

（1）汉堡电力股份公司案：身份标准。[43]汉堡电力股份公司案的裁定发生于1989年5月16日，是联邦法院首次处理公私合营混合事业基本权利能力的案件［BVerfG，NJW 1990，S.1783（Beschluss der 3.Kammer des Ersten Senats vom 16.5.1989）］，也是该院迄今唯一相关的裁判。

汉堡电力股份公司（Hamburgische Elektrizitäts-Werke AG = HEW）在汉堡市区域经营电力和工业厂房暖气输送。该公司最大的股东为持有约72%股份的、由汉堡市独自出资设立的汉堡控股有限责任公司（Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH），公司其余约28%的股份，则由其他一些私人公司所持有。因汉堡电力股份公司的某客户虽按期缴交电费，但拒绝给付另外被公司索缴的差额，电力公司随即对其停止供电，该客户向汉堡地方法院提起诉讼，后来又诉至汉堡高等普通法院，双方经和解而终结诉讼。电力公司不服汉堡高等普通法院费用裁判部分及其停止供电行为属于违法的认定，而向联邦宪法法院提起宪法诉愿，认为裁判违背《联邦德国基本法》第2条（一般行为自由权）、第3条第1项（平等权）、第20条第3项（依法行政原则）和第103条第1项（法律上的听审权）。联邦宪法法院第一审判庭下的第三受理预审庭认为：“私法人得否提起宪法诉愿，尤亦系乎于其受系争公权力行为所涉及之功能。受涉之功能若系在履行法律所赋予、规范之生存照护之公共任务，则于此范围内，私法人亦不具基本权利能力（……）。此一提起宪法诉愿之权利排除，亦适用于基本法第三条第一项第一句之规定（……）。若将上述原则援引至本案，即可见，宪法诉愿人于所主张之范围内，系欠缺宪法诉愿权能……电力供应既为一项公共任务，则汉堡市透过宪法诉愿人，亦在履行此一任务，纵然诉愿公司之股份并非全部、仅约72%系为公家所持有。盖由此种持股比例得以推断，汉堡市对业务经营拥有决定性之影响能力。另方面，根据能源经济法及依其授权所定关于电力供应定型契约条款之命令（……），尤其在供应义务及供应条件上，宪法诉愿人系受到如此强烈之拘束，以致就本案关联部分而言，几无私法上之独立性可言。至于宪法诉愿人尚对工业厂房输送暖气等其他部分之供给行为，是否应作不同之判断，对于本案裁判并不重要。盖就宪法诉愿人此处所履行之供电功能而言，无论如何均无法主张基本权利之保护（……）。”汉堡电力公司不得主张其所列举的实体基本权利，预审庭一致作出不受理宪法诉愿的裁定。

裁定中，联邦宪法法院重申一以贯之的穿透理论，否定电厂基本权能力的理由归结为三点：一是汉堡电厂电力供应属于生存照顾性质的公任务；二是公任务的性质不因市政府未完全持有股份而受到影响，而是取决于市政府对电厂是否具有决定性的影响力；三是汉堡电厂受电业法规高密度的管制，几乎没有私法自主性。而第二点是重要的理由，这在裁定书中已经强调：此种持股比例得以推断，汉堡市对业务经营拥有决定性的影响能力。决定性的影响能力的标准，依据公私混合经营企业的定性，属于公营事业。所以，德国联邦宪法法院的标准毋宁是身份标准。

（2）德国电信股份公司案：功能标准。[44]邮电业原由德国邮电部统一经营管理。1989年，邮政、电信及邮政银行三者分开，邮电部成为行业主管部门。终端设备市场和文本、数据传输业务向市场开放。1992年，移动通信市场全面放开。1994年德国电信民营化，成立德国电信股份有限公司，公司26%的股份由私人持有。1996年的《电信法》规定，除了固定网话音业务外，所有电信业务的传输线路（包括市话用户回路）开放竞争。1998年1月1日，德国电信市场全面放开竞争，解散了邮电部，成立新的邮电管制局，负责电信行业的市场管制。由此，德国成为世界电信市场最为开放的国家之一。[45]

2001年，联邦行政法院于其间作成德国电信股份公司案判决［ BVer⁃wGE 114，160 ff.（Urteil vom 25.4.2001）］。起因是，某拥有电信基础设施的新进业者向德国电信股份公司要求租用其在科隆地区的市话用户回路，双方协商未决，该新进业者于是向电信管制机关请求介入。电信管制机关先是作成纠正处分（Beanstandungsbescheid），并要求德国电信股份公司于一定期间内停止这种滥用市场地位的行为。因德国电信股份公司未加改善，故电信管制机关嗣又作成负担处分（Auflagenbescheid），命令德国电信股份公司于一定期间内供应市话用户回路，使新进业者无需一并承接未予请求的服务。针对上述两项处分，德国电信股份公司向科隆行政法院提起撤销诉讼，案经三审至联邦行政法院，却都以败诉告终。联邦行政法院判决认为，首先根据《电信法》第33条的规定，深入检视电信管制机关针对滥用市场地位的行为或不公正竞争的行为所作成的监督管制处分，并肯定系争处分的合法性。接着，联邦行政法院再审酌系争处分是否侵犯原告的职业自由与财产基本权。该院结论虽否定此等基本权利的侵犯，但其前提却承认德国电信股份公司有基本权利能力。该判决揭示：“因原告纯私经济性质之活动与任务地位（《基本法》第87f条第2项）之故，得认定其具有基本权利能力。就此而言，原告虽系由德国联邦邮政之公法特殊财产……改制而成，抑且，尽管已释股让售给私投资人，多数股份迄今仍由联邦持有，惟却无关宏旨［ BVerwGE 114，160（189）］。”目前，德国电信股份公司公股比例已大幅降缩至50%以下。联邦行政法院的核心观点是：“因原告纯私经济性质之活动与任务地位之故，得认定其具有基本权利能力。”原告的基本权能力得由其单纯从事私经济活动及任务所导出。而不取决于联邦持有多数股份等事实因素，这些因素不具有重要性。可见，宪法法院将足以达到对公司有支配性的政府持股比例视为判断基本权能力的标准，而行政法院则抛弃持股比例的标准，而将公司的任务属性作为判断的标准。但是，德国电信股份有限公司的任务为何属于私经济活动，而不是生存照顾的公任务，行政法院没有给出判断的标准。德国联邦宪法法院提出渗透理论后，也承认例外。判断基本权是否以及在何种范围内适用于法人，应按照基本权的本质。法人是否具有基本权能力，取决于法人的活动与任务功能是否可以直接归属于基本权所保障的生活领域。这就是功能性思考模式。[46]可见，联邦行政法院抛弃身份理论，转向功能性思考标准。

需要一提的是，1998年德国修订后的《反限制竞争法》对典型滥用优势地位的行为作了一项新规定：“占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供应者或者需求者，如果拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，但以该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限；如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。”[47]新进业者进入原有企业——德国电信有限公司需要政府给予一定的优惠政策以扶持其发展，使其有能力与前者实现公平、有效的市场竞争，这在经济法上称为不对称管制。完全股份的私人事业也有可能滥用优势地位，也许正是基于与私人事业相同的这一点，联邦行政法院才结合功能标准认为德国电信股份公司有基本权能力。(www.xing528.com)

2.德国学界的观点

公私行为的判断标准在德国学说有不少讨论，詹镇荣教授整理相关较具代表性的观点如下：[48]

第一，法律形式说。此说以法安定性为最主要的考量，认为法人基本权能力的有无首应取决于企业组织所采取的外观法律形式。就私法人方面，除了专以自然人为保护对象的基本权外，应承认其有一般性基本权能力。而公私合营混合事业既然是以私法人的型态组成，则其享有一般性基本权能力应得到承认。不论该法人是由原本的公营事业民营化而成，还是由政府投资原本单纯私人企业而成。

第二，私人股东保障说。此说基于德国联邦宪法法院所发展的穿透理论，认为不论基于单独个体或是团体成员的身份，私人股东作为基本权主体应一贯受尊重。为保障立于公私合营事业背后的私人股东的基本权地位，该法人基本权能力应普遍受到肯定。并且，私人参与比例并不是判断的标准。由于对私人股东保护（尤其是财产权）乃是源自传统基本权的概念，以自然人作为保护对象的基本权本质不应随公司的所有权关系而变动。所以，即使私人参与属于少数，但其作为基本权主体的地位仍应被维持，其所参与的公司也不得被否定其基本权主体的资格。

第三，支配影响说。该说以国家对于公私合营事业活动的影响可能性与程度，作为其基本权能力的判断标准。倘若国家对于该事业拥有支配性的影响，该公私合营事业不具备基本权能力。反之，若国家为具备此等支配性影响力者，则公私合营事业的基本权能力则受到肯定。至于国家在如何之情形方享有支配性的（beherrschend）影响力，学说则进一步提出不同的见解。部分学者主张以持股比例作为判断标准，也有学者主张应以政府在股东大会中是否握有表决权多数（Stimmemehrheit）来判断。此外，也有学者不采上述以特定比例决定公私合营事业基本权能力有或无之二元绝对判断，而另提出层级式基本权保障（Der abgestufte Grundrechtsschutz）理论，认为该事业的基本权保障密度与政府参与比例互为消长。政府持股比例愈高，影响力愈强，则公私合营事业基本权保障密度就相对地降低。

第四，法律关系说。此说从法人实在说的角度出发，认为《联邦德国基本法》第19条第3项将基本权扩张适用到法人之上，其目的在于保障因法人组织的独立性（Die organisatorische Verselbständigkeit）而产生的特别自我价值。即法人因其组织上独立性与自主性的本质，以致与国家形成某种程度的区隔。故国家对法人的干涉即非必为权限冲突的问题，而可能构成外部法律关系上的权利侵害，使法人陷入与自然人相同的基本权典型受危害状态。[49]从而，公私合营事业作为具有独立人格的私法人，其基本权能力的判断标准即应视其是否与国家立于外部法律关系而定。

第五，作用取向。德国有论者提出，应以作用取向的理解（wirkungsorientiertes Verständnis）替代取决于自然人根基的穿透理论。而德国联邦宪法法院虽以穿透理论作为判断法人基本权能力的基本理论，不过该理论仅是一种原则性的，而非完全不容许例外。德国联邦宪法法院在裁判中也提及，找寻法人基本权能力判断标准时，不应过度僵化而单取决于法人的法律组织形式，而应依基本权的本质。德国联邦宪法法院另行提出修正的判断标准，以法人之活动与任务功能是否可直接归属于基本权所保障的生活领域（Der grundrechtsgeschützte Lebensbereich）而定。若是肯定，则法人在执行该任务的范围内，应视为独立于国家，或至少与国家有一定安全距离的组织。国家公权力若触及其活动领域或功能，则法人即陷入如自然人一般之基本权典型之受危害状态（Die grundrechtsytpische Gefährdungslage）。此时，法人享有得提起宪法诉愿的权限。反之，若法人之活动无法纳入特定基本权所保障的生活领域者，即无保障其基本权的必要。

显然，法律关系说有特别权力关系的影子，前面所提及的身份标准是该支配影响说内容的一部分，作用取向即功能取向。