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比较德美公私行为理论的原因与优化

时间:2023-07-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:在德国涉及PPP的案件中,固然有相当部分涉及订立的契约是否是行政契约的问题。研究德国契约型的PPP中公私行为上的区分,于第三人的权利在公法上的保护意义不大。美国的公私行为理论是国家行为理论,涉及的也是相关人基本权保护的问题。联结对比的目的是为了看这两个国家究竟如何判断出PPP中的公法行为,它们立足的考量因素是什么?

比较德美公私行为理论的原因与优化

在英美法系的司法审查中,对组织的定性并非关键性的问题,关键在于行为是否属于国家行为,或具有公法属性。[32]由此,确定行为者的公法责任问题。

德国涉及PPP的案件中,固然有相当部分涉及订立的契约是否是行政契约的问题。为了因应司法的要求,许多学者对如何判断行政契约提出各种标准。[33]虽然涉及契约行政的案件可能与美国契约型的PPP同属一种类型的公私合作,但是,行政契约主要解决法律该为订约的私人主体提供何种救济途径的问题,解决作为订约方私人被侵害的权利如何救济的问题。尤其是,按照行政契约与私法契约的区分标准,行政机关与私人之间签订的公共服务合同,通常为私法合同。[34]“行政主体委托私人建设,或经营,或管理公共机构(例如公立医院、安养中心等),双方为此签订的契约为私法契约,盖或认为其性质上等同于行政主体向私人采购劳务(需求行政);或认为其并未直接变更或形成公法上的权利义务,或与后者有如何的直接必要关联,其毋宁只是间接地有助于公共任务的达成。”[35]因此,私人主体与第三人之间的活动在其与行政部门私法契约的影响下,常常也是私法活动。研究德国契约型的PPP中公私行为上的区分,于第三人的权利在公法上的保护意义不大。组织型的PPP则不同,它虽然涉及公私合营混合事业(或称公民合资公司)的基本权问题,似乎是关注事业本身,实际上是对争议的事业所为的行为的定性问题,最终确定事业是否受到相关人的基本权约束,在事业的营业自由权和相关人的基本权(如平等权)作出取舍。(www.xing528.com)

美国的公私行为理论是国家行为理论,涉及的也是相关人基本权保护的问题。这就让看似相距遥远的、属于不同法系的两个国家联结在一起。联结对比的目的是为了看这两个国家究竟如何判断出PPP中的公法行为,它们立足的考量因素是什么?发展趋向如何?互相之间可否有互补之处?

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