对公权力的担忧及其规范措施

传统的行政法学立足于对行政权力的担忧，所以设置了多种原则、制度来规范它。但行政革新以后，伴随更小的政府、更大的社会的理念，行政法的重心发生了转移。行政法更多立足于对社会和经济的管制。民营化就是其中关键的一个环节。民营化带来的主要问题是：民营化的范围是什么、民营化后如何确保行政主体的责任、私人主体如何适用公法。而后面两个往往是一体两面的问题，即都与如何保障相关人的权利相关。

公私区别常常用来回答宪法权利或义务是否适用于某一行为或某一财产。此时，公共与政府是等同的。如公共学校必须要遵循基本正当程序才能开除学生，而私立学校则不必受制于这种程序。[26]“权力和裁量权的结合意味着私方订约者在大多数形式的PPP中可能影响重要规则的制订，如有关强制力适用到个人及他们获得政府项目的途径。当政府使用权力的时候，我们发展出以如透明、公共参与、为受影响的个人提供的正当程序等公共价值和公共理性为原则的公法来约束政府。这些规则体现在美国联邦和州的宪法、联邦和州的行政程序法和在联邦和州层面的许多的其他法律和条例之中。但这些规则通常并不适用于私方，甚至一些规则连政府外包的决定也不适用。合同外包非常容易滥权以逃避公法加以的公共价值。为了保护受到影响的公众的利益和坚持有限政府的观点，越来越多的论者认为有必要扩大公法原则的适用范围以便他们也能适用到各种形式的PPP中。”[27](www.xing528.com)

针对美国出现政府购买私人武装力量（如黑水公司）的情况，学者萨查·M.库佩（Sacha M.Coupet）提出：“一种持续的有道理的担忧就是，不像国家军队和警察力量，私人武装力量在法律责任、法律约束和公众监督范围以外活动，只服从于市场激励下的供需规律。”[28]因此，如何限制他们滥权成为行政法的一道难题。在司法实践中，如何判断私人主体需要负担公法责任，从而避免出现公器私用、利益输送的现象，需要公私行为的判断理论这一利器作出判断和判决。