德国行政法中的双阶理论介绍

北京市高级人民法院《关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》（2003年11月27日，京高法发 〔2003〕 350号）对因租赁引发纠纷的性质进行了界定，其中民事诉讼包括：违反合同规定的房屋保护、维修、房屋租金交纳、承租人变更等权利义务发生的纠纷。行政诉讼包括：因承租人死亡，政府公房管理部门或直管公房经营管理单位依职权变更直管公房承租人及因申请人申请后不予变更直管公房租赁关系引发的纠纷。

这两类案件同时发生后，之所以成为行政附带民事诉讼案件。一个过程的行为变成两种不同性质的阶段性行为，其理论来源于行政合同中的双阶理论。双阶理论是德国学者易普森于20世纪50年代将公法的补助行为正式发展出双阶段性的概念。以其见解，经济补助包含对特定补助人是否给予补助的决定和实际给付补助两个阶段。第一阶段视为公法行为，应适用公法规定；第二阶段是私法性质，应适用私法规定。[16]易普森将整个经济补助过程割裂为前后两个性质不同的阶段，确实出于对补助行政理解的需要。双阶理论出来后，对行政法学界影响甚广，乃至当今犹存，《关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》便是明证。[17]

对主办机关与民间厂商之间就公共建设兴建或营运计划的合作关系的规范，我国台湾地区“促参法”基本采取两阶段模式：第一阶段由主办机关甄选评定出最优申请人，赋予其与主办机关签订投资契约的特许权，以及第二阶段由主办机关与最优申请人签订投资契约，以作为双方“法律”关系的主要准据。[18]此即“行政处分+私法合同”的认知模式。我国台湾地区法院ETC案判决中将特许经营协议以协议成立作为分界点，将协议过程分为“行政处分+行政合同”两阶段。双阶理论对我们认识《采购法》《招投标法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》下的整个公私合作行为非常有帮助，即便双阶理论（两阶段理论）存在已久，面临的挑战不少，因为它有助于我们分析的精细化。(www.xing528.com)

需要指出的是，联系《行政诉讼法》（2017年）第12条的规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”在特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议中不适用双阶理论。其他行政合同是否适用，是可以探讨的。