大陆法系的通行标准与特点

大陆法系的通说标准实际上以德国的标准为主，间杂其他补充的标准。德国的标准对我国的影响较大，所以在这里进行介绍。

我国台湾地区学界对于行政契约、私法契约的判断标准，原则为沿用德国学界的通说，主要有以下五种：契约主体理论、契约标的理论、契约目的理论、法律依据说和综合判断标准。

（1）契约主体理论。主要论点认为，契约属性的判别应从参与契约的主体加以判断，而该理论又可分为两种观点：其一，契约当事人一方为“国家”或其他公权力主体，且该契约内容存有相关公法规定的，该契约恒为公法契约。因其认为此时“国家”没有行为形式的选择自由，所以对于公法所规定的事项，行政主体只能以公法契约的方式进行。其二，认为应从该缔约的当事人是否具有高权主体的地位，来判断其所签订的契约性质。换言之，缔约当事人必须是公法上特别法的主体，其所签订的契约方属行政契约。因其认为公权力主体若在公法赋予的权限范围内行为，其行为具有公法性质，故所签订的契约即属行政契约。[7]

（2）契约标的理论。契约标的是指契约所设定的法律效果，或当事人用以与该契约相结合的法律效果。如果以公法上的法律效果为契约之标的的，该契约属于公法契约；如果契约以私法的法律效果为契约标的，则为私法契约。[8]换言之，应从客观上判断契约内容的属性，而非取决于契约当事人的主观意思。该说是目前德国学界及实务的通说。[9]

（3）契约目的理论。这是契约标的理论判断的补充性标准，无法判断该契约是行政契约或私法契约时，则代之以契约目的判准。此时即应依契约的目的及契约的整体作为判断依据，也即以契约目的是否具有公益性作为契约的第二次判断标准。[10]我国台湾地区“大法官”释字533 号吴庚“大法官”协同意见书认为：“辨别此类行政契约，首须契约之一造为代表行政主体之机关，其次，凡行政主体与私人缔约，其约定内容亦即所谓契约标的，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：（一）作为实施公法法规之手段者，质言之，因执行公法法规，行政机关本应作成行政处分，而以契约代替；（二）约定之内容系行政机关负有作成行政处分或其他公权力措施之义务者；（三）约定内容涉及人民公法上权益或义务者；（四）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。若因给付内容属于中性，无从据此判断契约之属性时，则应就契约整体目的及给付之目的为断，例如行政机关所负之给付义务，目的在执行其法定职权，或人民之提供给付目的在于促使他造之行政机关承诺依“法”作成特定之职务上行为者，均属之。至于缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据，因为行政机关在不违反依法行政之前提下，虽有选择行为方式之自由，然一旦选定之后，行为究属单方或双方，适用公法或私法，则属客观判断之问题，由此而衍生之审判权之归属事项，尤非当事人之合意所能变更。”

（4）法律依据说。这种观点认为，应该按照订立契约时的“法律”依据来决定契约的性质。依据民商事“法律”规范订立的属于私法契约；依据行政“法律”“法规”订立的且不以产生私“法”关系为目的的契约属于行政契约。如在台北市社会福利与文化设施委托经营管理问题上，陈爱娥教授认为，如果委托经营契约是为了执行特定法规订立的，则应当依据该法规的法律属性确定契约的法律性质为公还是为私。没有这类法律规定时，应检验契约处理的事项是否属于给付行政领域。如果是，则应承认行政机关有选择私法或公法契约的自由。[11](www.xing528.com)

（5）综合判断标准。我国台湾地区“大法官”释字第553 号提出了契约标的、目的及主体的综合判断标准。主文为：“‘中央健康保险’依其组织‘法规’系‘国家机关’，为执行其法定之职权，就办理全民健康保险医疗服务有关事项，与各医事服务机构缔结全民健康保险特约医事服务机构合约，约定由特约医事服务机构提供被保险人医疗保健服务，以达促进‘国民’健康、增进公共利益之行政目的，故此项合约具有行政契约之性质。缔约双方如对契约内容发生争议，属于公法上争讼事件……”理由书据此展开为：“行政机关基于‘法定’职权，为达成行政目的，得以行政契约与人民约定由对造为特定用途之给付，俾有助于该行政机关执行其职务，而行政机关亦负相对之给付义务（“行政程序法”第一百三十七条第一项第一款及第二款参照）。‘国家’为办理全民健康保险，提供医疗保健服务，以增进‘国民’健康（全民健康保险法第一条），依‘全民健康保险法’第三条、第六条规定，由‘行政院卫生署’设‘中央健康保险局’为保险人，以办理全民健康保险业务，并由‘中央健康保险局’依‘全民健康保险法’第五十五条规定，与保险医事服务机构缔结全民健康保险特约医事服务机构合约，于保险对象在保险有效期间，发生疾病、伤害、生育事故时，由特约保险医事服务机构依‘全民健康保险法’第三十一条及‘全民健康保险医疗办法’，给予门诊或住院诊疗服务，以为‘中央健康保险局’之保险给付（“全民健康保险法”第二条）。按全民健康保险为强制性之社会保险，攸关全体‘国民’福祉至巨，具公法之性质，业经‘本院’释字第五二四号、第四七三号、第四七二号解释阐释甚明。‘中央健康保险局’与保险医事服务机构缔结之全民健康保险特约医事服务机构合约，该合约既系由一方特约医事服务机构提供就医之保险对象医疗服务，而他方‘中央健康保险局’支付其核定之医疗费用为主要内容，且依全民健康保险特约医事服务机构合约第一条之规定意旨，‘中央健康保险局’之费用给付目的，乃在使特约医事服务机构依照‘全民健康保险法’暨施行细则、‘全民健康保险医事服务机构特约及管理办法’‘全民健康保险医疗办法’等公法性质之‘法规’提供医疗服务，以达成促进‘国民’健康、增进公共利益之行政目的。又为担保特约医事服务机构确实履行其提供医疗服务之义务，以及协助‘中央健康保险局’办理各项保险行政业务，除于合约中订定‘中央健康保险局’得为履约必要之指导外，并为贯彻行政目的，‘全民健康保险法’复规定‘中央健康保险局’得对特约医事服务机构处以罚锾之权限，使合约当事人一方之‘中央健康保险局’享有优势之地位，故此项合约具有行政契约之性质。”

目前，综合标准已成我国台湾地区的主流观点，并不断地归纳和细化。2007年9月5日，台北市政府发布“行政契约判断基准”（台北市政府府授法秘字第09631860800号函），提出行政契约的两个认定标准：“执行公法性质之法规”和“为了达成行政目的”，同时设计了五大个案判断步骤：①契约一方为行政机关；②契约内容有行政机关做出行政处分或其他高权行为义务；③以契约取代行政处分；④涉及人民公法上权利义务；⑤契约内容有显然偏袒行政机关的（如将“行政程序法”第144-146条明确规定在契约中的）。除第一步骤必备之外，第2 -5 步骤只要具备其中之一的，就可认定为行政契约。但是，到目前为止，仍未出现一个各方都接受的判断公、私契约的标准。有时，在有些国家、地区被认为是行政合同的，而在另一些国家、地区则被认为是私法合同。[12]

政府特许经营是行政许可的一种。在法国和日本，特许经营合同都视为行政合同的一种，此在立法和司法上均无疑义。尽管德国《联邦行政程序法》中没有关于特许经营合同的内容，但主流观点认为“具有公法效果的”公私合作合同应是与《联邦行政程序法》中规定的和解合同、双务合同并存的、独立的公法合同。[13]在我国台湾地区ETC（电子收费系统）案中，台北“高等行政法院”裁定对特许合同为何具有公法属性进行了论述，认为：“学者亦主张投资契约内容庞大不宜就契约整体而断，应就个别契约条款之标的及目的加以判断，所以至少投资契约在政府管理监督及调整契约内容机制上，具公权力行使之性质，此一见解，应不能退让，否则攸关全民利益之公共建设，只要依‘促参法’决标后，其后之建置营运阶段，即依‘民事法’‘契约自由’原则，其得标之营运建置犹如脱缰不受政府管控，殊非全民之福，亦有损政府施政威望，自非法解释所应为。”

前四种判断标准都是从某个角度提出的，有失全面。综合标准能够顾及大多因素，照顾个案合同的特点，因此该标准应成为我们判断的方向。