审查转移义务给私人时限制基本权利合法性的主要理论工具分析与优化

一般来说，限制基本权利的合宪要件包括形式阻却违宪事由和实质阻却违宪事由两个方面。前者强调限制基本权利的形式要件，是法律保留原则的要求；后者强调限制的内容，检查限制的原因、手段和程度等，特别强调目的与手段之间的对称性，是比例原则的要求。[92]下面探讨的原则中，除以上两大原则外，还有明确性原则，上文曾表明这是针对制定规则的要求。

1.法律保留原则

《联邦德国基本法》第1 -19 条对法律保留所作的表述约有以下四种：一是单纯法律保留，宪法对立法者相当信任，其只要出于任何公益即可限制人权；二是加重法律保留，宪法对基本权利的保障极尽周延，而对限制提出严苛的条件；三是概括限制，提出概括性的限制条件；四是毫无限制保留，未留有有任何限制的规定。[93]《宪法》第11条所作规定：国家“对非公有制经济依法实行监督和管理”，第16 条未对国有企业作出法律保留方面的规定。第33条第3、4款分别规定：“国家尊重和保障人权”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”联系第13条第3 款、第51 条的内容，参照以上分类，似乎可以认为：首先，因国有单位不享有基本权利，故不在此处论述；其次，对公民财产权利是一种单纯的法律保留（第13条第3款），这和第11条的规定也是呼应的；最后，第51条虽然是对基本权利的概括限制，但其反面实际上也是概括限制立法权，即立法保障某种基本权利的同时，不可以损害公共利益和其他公民合法的自由和权利。控烟条例和人防法中进行负法定转移义务的私人制度设计时，遵循了单纯的法律保留。至于概括限制保留是否遵循，需要从比例原则中寻找答案，因为群己界限到底是一个度的问题。

控烟条例和人防法规范人民受宪法保障的基本权利的行使要件与程序等，但是必须不抵触国家既有法律的规定，这是法律优越原则的体现，而非法律保留原则的要求。[94]

2.明确性原则

法的明确性是法安定性原则的重要内容，为达到法安定性原则的要求，现代法治国家的国家权力的行使及所公布的法规应明确。在此要求下，人民得以知悉法规的内容，才能依法而行，同时也避免了国家权力的滥用。明确性原则表现在行政法的各领域中，主要有法规范、授权行为与行政行为等方面。而明确性原则在法规范上要求法规范的制定，于程序上必须公开审议、公布，让人知悉。于内容上，其构成要件及法律效果的规定必须清楚、明白，措辞、用语明确，使行政机关和人民均能了解。[95]控烟条例负法定转移义务的私人条款第11、13条，以及对私人进行处罚的第23、24条的程序经过了法定的步骤，其内容不可谓不明确。即便处罚条文中有相对较宽的幅度，也还是在行政机关的裁量幅度内。《人民防空法》则不然，其内容尚有诸多不明确之处，如第4条的有关单位不明确，第22条所指的民用建筑显然不是所有的民用建筑，这两条构成要件的明确性有待改进。如果授权给行政机关加以明确，则应该有相关的授权条款，且符合授权明确性的要求。

3.比例原则

作为起源于18世纪代表大陆法系特征的理论，比例原则在德国日臻完善，即便目前不时修补。该理论不但运用于司法、执法，也运用于立法及立法审查之中。比例原则不止于大陆法系国家，越来越多的宪法法院也运用比例原则判决宪法案件。在借鉴比例原则方面，英国长期将其审查工具局限于温斯伯里合理性（Wednesbury reasonableness）。1998年，克莱德勋爵（Lord Clyde）在枢密院德弗雷塔斯案（de Freitas des Privy Council）中，确立了英国法院经常参考的三阶测试的标准。除狭义比例原则之外，该标准实与比例原则无异。英国运用比例原则的原因是欧盟法的优先性。[96]在欧盟，比例原则可以毫无拘束地为法院适用，为法院审查欧盟和成员国供给了一片“肥沃”的基础。[97]总之，以比例原则为基本权利审查标准的国家，目前除了德国，包括许多欧洲国家和组织（如欧洲法院、欧洲人权法院），也包括有普通法传统的欧洲以外的国家，如加拿大、以色列、南非等。甚至在有自己宪政传统、实行判例法的美国，也有学者、联邦最高法院法官力主采用、借鉴比例原则。[98]

比例原则与前面的法律保留、明确性原则一起成为审查基本权利是否遭受侵害的理论工具，但与前两者不同的是，比例原则考虑的因素更多。立法审查的本质是立法者是否享有立法余地，是立法者与审查机关之间的权力博弈，而这一切都是以公共利益、基本权利的名义。运用比例原则审查系争法律的合宪性，其实往往就是审查立法者订立的规则背后所作的事实认定、预测决定和价值判断的合宪性问题。而审查中这些事实论断、预测决定往往并没有明确的、绝对的正确或错误，最终取决于它们的合理性程度。[99]

（1）比例原则是空洞、僵化的吗？虽然比例原则是一种重要的审查工具，适用范围越来越广泛，但黄锦堂教授批评它是一种内容空洞的公式。首先，他认为比例原则不过是一种操作公式和典范，细腻的论证必须讨论系争基本权利的一般意义、个案中自由权的行使情形、当今德国相关政经社文情形、法益冲突态样与程度等，其中对基本权利各论的研究才是其中的重点。其次，比例原则必须联系释宪者的审查密度，而审查密度的高低与案件类型有关。最后，比例原则的实质内涵取决于各国政经社文等方面的国情。[100]黄教授提出的理由不无道理，然而，比例原则今天成为四段论式的公式并非自始而有，乃是经过长期的沉淀和积累。其确实是一种操作公式和典范，这是它的优点。可以设想，如果比例原则成为一种能解决各种立法审查的万应灵丹，那么所谓的立法审查理论也就告于终结。它的优点在于它的弹性，能够适应各种情况，并容纳各种因素成为判断的基础。至于审查密度问题，这不过是比例原则内容的体现（见下文）。比例原则的实质内涵非取决于其本身被统摄案件中的因素，还包括上文提及的合理的事实认定、预测决定和价值判断，这些才是个案中比例原则的实质内涵。

比例原则的空洞印象可能因为运用者贫乏论证、言之无物，也可能因为人们寄希望于它本身能得出丰富的实质内涵。这都误解了比例原则的精神。“比例原则本不预设立场、不固执一端，而是要求人们走进具体个案，进行实质、具体而详实的分析、说理与权衡，在兼听广察、实事求是的基础上随时适变，执两用中。”[101]此外，法系之间的比较总是绕不开的话题，比例原则的适用也不例外。换言之，如果不与英美法系代表之一的、审查理论丰富且影响较大的美国作审查理论上的比较，可能人们还是无法信服比例原则的作用。

美国联邦最高法院面对各类基本权利纠纷案件，在不同时期发展出针对个案抽象出来的审查理论。这些主要理论及其内容列表如下：[102]

表3-3 美国多元审查模式中几种主要的审查理论表

续表

最高法院在审查中还发展出权衡基本权利的“明显而立即危险原则”“明显恶意”等标准。美国法院在具体的案件中进行抽象的法益衡量，为案件设定审查的标准，这被称为多元审查模式。比例原则着眼于具体的法益衡量，视案件具体情况自动地对基本权利的限制设定不同强度的要求。“多元审查模式立足于分门别类，犹如多个文件夹所构成的文件整理系统，焦点在于某个文件究应归入哪个文件夹，审查的不同强度偏向层级式、阶梯式，是断裂而跳跃的。比例原则着眼于不同的‘度’，多元审查基准强调不同的‘类’。相比之下，前者比后者更精细，也更有弹性。”[103]美国大法官之所以提出要借鉴甚至运用比例原则进行立法审查，是因为这是有历史与理论基础的，为适应案情，多元审查模式往往需要一案一标准。相反，多元审查模式中就有比例原则的内核。如四部分析审查标准中第三、四审查标准，分别相当于比例原则中的妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则。[104]美国法院运用三重基准在具体审查限制基本权利的政府立法或其他措施是否合宪时，首先会对其目的是否合宪予以审查。通过后，接着审查政府为达成该目的所运用的手段是否合宪。三重基准中，三种审查基准的差异在于，审查这些立法或其他措施的目的与手段的宽严程度不同。[105]三重基准与比例原则虽然不等同，但它们所审查的合宪、目的、手段等内容却是相同的。

基于以上情况，采用非空洞、非僵化的比例原则审查《北京市控制吸烟条例》和《人民防空法》转移义务给私人的合法性比多元审查模式更细腻。

（2）作为比例原则辅助工具的审查密度理论。亚历克西曾提出一条认识上的衡量法则：“对一基本权的限制程度越高，则限制所依据之前提的确定性程度就要随之越高。”[106]确定性包括事实认定、立法预测、价值判断的确定性。这条法则内含了某种程度的动态比例，或者说审查密度。

德国审查密度理论的发展绕不开以下两则案例。一是药店判决。联邦宪法法院依据《联邦德国基本法》第12 条第1 款，将政府的限制划为从事职业自由的限制和对选择职业自由的限制，对后者再分为：设定主观前提（个人主观可以努力的条件，如专业知识等方面）和设定客观前提（非个人主观可以努力的条件，如本案的市场是否饱和的标准）。与以上三层限制相对应，也是按照对公民自由的限制强度从小到大的顺序，宪法法院总结出针对职业自由限制的三阶层理论：其一，为了公共利益，立法可以对从业行为进行限制；其二，只有为了重大的公共利益，立法可以对职业准入限定主观条件；其三，只有为了非常重大的公共利益，立法才能够为职业准入限定客观条件。该案确立的三阶层思考模式，完全可以成为一般性的标准在各类基本权利案件中作为审查规范合法性的标准。这一判决几乎是其后宪法法院涉及比例原则案件必须参考的判决。[107]三阶层理论其实就是狭义的比例原则中目的与手段衡量的具体化，是运用比例原则的结果。

另一个是1976年德国联邦宪法法院作出的共同决定法判决。针对立法中基础事实的确定和预测，法院划出三种不同的审查密度：明显性审查、可支持性审查以及强烈的内容审查。[108]这主要依据规范领域的特点、形成相对确定判断的可能性和所涉法益重要性的不同划定的审查密度。从这些学说或判例演化而来的释义学理论及准则有类型化的特征，甚至可以认为是比例原则的类型化或层级化，但不可以与美国的三层审查基准相提并论。它们不可以代替比例原则，比例原则的适合、必要与适度才是最终判断标准。比例原则一定程度的类型化只是其一种辅助工具或中介环节，“追求动态合理平衡才是比例原则的最终依归，执中行权才是它的核心精神，具体脉络中的适合、必要与适度才是它的最高判准”。多元审查模式遇到标准与案情不对应时，不在比例原则的最高判准下进行具体衡量和微调，而是修正原有的或发展新的类型或规则。简而言之，比例原则以具体衡量为主，以类型化为辅；多元审查模式以类型化为主，以具体衡量为辅。[109]

依据个案的具体分析并衡量确定审查密度，这是运用比例原则的结果。如蔡宗珍教授就地方自治制度增加游戏业与学校之间的距离一案，梳理出一种审查密度的标准，即按照基本权利受到的影响性质和程度，划分为权利内容的干预和权利行使条件与程序方面的干预。前者常常直接影响基本权利保障本身和权利基础，所以应受到高度的保护。要求立法者必须依据比例原则的要求，妥善考量立法干预的合目的性，目的与手段的关系并进行公、私之间的利益衡量。后者非限制基本权利本身，而是属于基本权利行使的程序条件等管理事项，并非创设、重大改变或剥夺权利基础的行为，存在由地方制度法（而非立法者的法律）提供概括性法律依据的可能性和正当性。[110]

三种不同的审查密度涉及比例原则的各个阶段，典型的如必要性原则，在此阶段必须审查立法者提供必要的手段侵害基本权利达到目的时，所进行的立法事实预测与价值判断是否具有合理性。而不同的审查密度给了审查者和立法者来回伸缩的空间，而不是固执某一刻度，即审查余地和立法余地在四个阶段随着审查密度来回滑动，不断地调节着权力之间以及权力与权利之间的平衡。蒋红珍博士等学者就以欧盟法判决为解读文本对欧盟法院运用比例原则审查的密度进行类型化尝试。为此列出三种宽严不同的审查密度：裁量性的政策选择——宽松审查强度的适用领域；涉及基本权利限制的管制措施——审查强度的增进；惩罚性措施或者经济性负担——司法积极主义的场域。[111]同样，我们不应遗忘必要与适度才是比例原则的最高判准，它以具体衡量为主，以类型化为辅。

回到本部分的问题，比例原则审查控烟条例和人防法转移义务给私人合法性的密度应如何？(www.xing528.com)

从条例来看，转移义务给私人过程中对自主经营权和财产权进行限制，并不是对权利内容的干预，而是对权利行使条件与程序方面的干预。因为限制前者的是其经营方式，限制后者时采用的是“可以”利用某种技术手段（第13条），“可以划定吸烟区”（第11条），“拒不改正”的才处以罚款（第23条）等字眼，足见限制程度不足以成为重大改变或剥夺权利基础的行为。吸烟的危害性和禁烟的紧迫性在我国已是不争的事实，立法者预测采取的各种控烟手段可以达到其控烟的效果以及吸烟的价值整体是否定的，这些立法事实、立法预测和价值判断是确定而明显的。因此，可以采用明显性审查密度，即宽松的、尊重立法者的标准，只有法律显然无疑地抵触宪法时，才被认定为违宪。总之，从各类已经型式化的审查密度来看，条例应定位为适用低密度的审查。

《人民防空法》要求修建的民防室通常与第一层的建筑面积相同，而且调用的资金少则几十万，多则几百万甚至几千万，如果不予修建，便需要申请缴纳易地建设费，否则处以罚款。其对财产权的限制程度足以成为重大改变权利基础的行为，是直接针对权利内容的干预，所以应适用可支持性审查标准，要求立法者对其认定立法事实作出合常理判断，列出存在可支持性的理由。从几类已经型式化的审查密度来看，该法应定位为适用中等密度的审查。[112]

（3）运用比例原则进行四个步骤的审查。一般认为，比例原则的审查涉及目的与手段之间的妥当性、各种可选择的手段中选取最小侵害的必要性以及受限制的基本权利与欲实现的公共利益之间成比例的狭义比例原则三个步骤。近年来，人们愈发认识到必须增加前置的一个步骤：目的正当性的审查。这是一个前提性的步骤，如果目的不正当，表明以后的步骤皆无意义。如果要通过比例原则的审查，四个步骤缺一不可。

第一，目的正当性原则。“法院首先应当查明国家活动的目的，……然后再审查这种目的是否合法或违法。……如果国家追求一个违法的目的，就会损害权利，这种国家活动也就不再具有合比例性。”[113]目前，对目的正当性进行审查的主要类型有以下三种：以德国为代表的不违背宪法的目的就是正当的一般审查类型；以英国、加拿大等为代表的足够重要性审查类型，认为限制权利的正当性必须有足够重要的目的（如此等于一体进行严格审查。目的重要不等于目的正当，只有目的正当才能探讨目的重要。这不能不辨）；最后是以美国为代表的分类审查类型，认为不同审查强度的案件，对目的正当性的要求也不同（这等于糅杂了狭义比例的审查）。[114]我们追究立法的目的及其正当性时，目的的内容必须具体而明确，这样审查才不会流于形式。

面对以上三种主要类型，结合我国立法规范中对立法目的的常见规定和我国立法审查的实际，[115]笔者认为德国的一般审查类型比较适合我国的实际状况。控烟条例第1条列举了三个目的：维护公众健康权益、创造良好公共环境、提高城市文明水平。第一个是主要目的，其他两个是次要目的。联系《烟草控制框架公约》序言，可以发现保护健康和控制烟害的紧迫性，以此侧面可见控烟条例目的的正当性。《人民防空法》第1条列举了两个目的：保护人民的生命和财产安全、保障社会主义现代化建设的顺利进行。防空建设的历史可追溯到二战期间，以及20世纪50年代的冷战期间。真实还原当时的气氛，方显防空的正当性。从现代战争的规律、模式看，如敌国对我国发动侵略战争，一般以空袭开始。空袭、防空袭是战争初期双方交手的主要形式，从全程来看，也是克敌制胜的重要途径，这点未来战争将更为突出。[116]人防工程比起人们所谓的地道，在技术上更先进，设施上更完备。有战时军事指挥、人员掩蔽、医疗救护、物资储备、供水、发电、抗险救灾等多种功能。是抵御常规武器、核武器、生化武器打击的有效措施。通过科学的设计人防工程对人民生命财产的安全保障更可靠，是保存战争潜力的重要设施和国防建设的重要组成部分。[117]可以说，这些功能增加了第1条目的的正当性。

第二，妥当性原则。妥当性原则究问的是，所采取的手段能否达到目的。该原则并不要求手段完全或大部分达到目的，只要有助益、部分达到就可以。[118]《控烟条例》采取的手段有：划定吸烟区域、建立禁烟制度、宣传、设置标识、留存记录、劝阻、举报和监控，管理者和经营者违反条例予以处罚9种。这些手段的妥当性是没有问题的。《人民防空法》采取的是建设单位投资建设、使用管理、获取收益或支付易地建设费或违反时予以处罚5种，相关的配套制度规定了修建等级、面积、结构、设施，《人民防空工程建设管理规定》第16条还详细列出了8项基本程序。这些修建民防室手段的妥当性也是没有问题的。

第三，必要性原则。德国行政法学者弗莱纳（F.Fleiner）用一句话概括了必要性原则：不可用大炮打小鸟。必要原则的内涵是，在所有实现目的而相同有效的手段中，应选择最柔和的、对基本权利限制最弱的甚至没有限制的手段。必要原则不是单纯追求最温和、限制最小的手段，同时在追求对目的实现同样有效的手段。所以，即便另有对基本权利干预要小的手段，但不是同样有效，仍应认定原手段是必要的。必要原则也体现了有效实现目的同时减少干预、促进基本权利保障的“帕累托最优”观念。[119]实际上，必要性原则考察的除了手段对基本权利的限制外，还考察了该种手段产生的效果，其中对基本权利限制最小所考虑的因素包括强度、基本权利的重要性和受限的情况以及影响面的大小等，但最小的要求并不是绝对的最小。

为了对比《禁烟规定》与《控烟条例》课予私人的不同内容，列表如下（因两者都有吸烟区或吸烟室和违反转移义务予以处罚的规定，故此处不作比较）：

表3-4 1995年《禁烟规定》和2015年《控烟条例》课予的义务对比表

从上表可见，《禁烟规定》课予的义务主要涉及建立制度、设置标志、宣传、设立检查员并赋予处罚权5个方面。其中规定的义务没有控烟条例明确，最明显的是最后一种义务。该规定第9条进一步明确其处罚权：“检查员对本单位范围内禁止吸烟的公共场所的吸烟行为应当予以制止；对拒不改正者处以10元罚款。检查员进行检查时，必须出示统一的证件；进行处罚时，必须开具统一印制的罚款单据。”检查员的处罚权来源于行政委托，而不是负法定转移义务的私人。在《控烟条例》中，该项权力委托被卫计委收回，加强机关执法。[120]《控烟条例》课予的义务有：建立制度、宣传、设置标志和标识、检查、劝阻和监控。相比《禁烟规定》，更加具有可操作性，但都是一些柔性的手段。相对来说，检查的强力表现更突出。但对于检查，《控烟条例》只规定了开展检查工作和留有相应的记录。监控其实也是检查，因为它们的性质和目的相同：为预防违法行为或状态的发生。根据《控烟条例》第13条第4项关于劝阻的规定，可以推测检查属于自愿检查，而不是强制检查。由于不属于行政处理的前一环节的行为，不发生、变更或消灭行政法律关系，所以其属于行政事实行为。[121]从规定到条例的变奏，其中的草蛇灰线是：从负法定转移义务的私人和行政委托到单纯的负法定转移义务的私人；从一定的强制措施到完全的柔性手段；从课予模糊的义务到课予具有操作性的义务（另有：从行政部门的放手到加强机关执法监督）。而禁烟规定实施8年后，来自首都医科大学等单位的学者进行了实地调查，得出“禁烟法规执行8年来，有一定的成绩，但没有取得实质性的效果”的结论。[122]总之，条例相对规定来说，实现目的的手段变得更加柔和，限制对象为更少的烟民，同时操作性得到加强（参见开篇报道）。必要原则得到更为切实的遵循。至于《人民防空法》在必要原则方面的检验，内容与下一步骤相关，将放在第四个步骤进行。

第四，狭义比例原则。狭义比例原则又称合比例性原则或期待可能性原则。相应的一个案件是1967年11 月29日的判决（案号BvR 175/66），案中，德国联邦宪法法院最早提出私人服公役义务概念（负法定转移义务的私人），裁判与学说反复引用该案判决。依所得税法第45条第3款第1句的规定，宪法诉愿人为股份公司，负有为纳税义务人扣缴资本收益税款的义务，又依同条第6款第1句的规定，负有扣除及缴纳税款的义务。穷尽法律救济途径后，公司提起宪法诉愿，主张所得税法侵害其基本法第12条保障的职业执行自由权及第14条保障的财产权。基本法第12条第1项所欲保护的自由空间，“也可能经由使执行职业与一些附加的、超出通常执行职业范围之外的行为相牵连的规定，而受影响。不过所谓超出通常执行职业范围之外的行为，必须与该职业具有内在的关联性，且能与职业的执行交互作用。本案系争法律即符合此一要件。因为银行于发放资本收益的业务中，为纳税义务人扣取部分税款，仍在其执行业务之范围内。当然办理这项业务须增加劳费而影响债券公司的获利能力，因此系争税法规定，必须符合限制职业执行自由规定的宪法上要求……系争规定之违宪审查，应适用基于公共利益考量的合理性审查标准。系争法律课以付款单位扣取税款之义务，乃为达成相关法律明定对特定对象课税之合目的方法；就债权税所追求之经济与金融政策目的而言，有其必要；其为金融机构所增加的劳费负担，既非不适当，亦非不可期待。因此立法者此一要求，尚属可以承受，至少此一要求与一般银行业务有所关联……即使基本法第14 条（所有权、继承权及征收——笔者注）也不会因为负担无偿公役义务而当然受侵害。如果规制职业执行方法的法规，符合基本法第12条第1项规定，是否还会影响第14条之保护范围，本可不论。对于已成立且已营业的事业之财产权保护，并不妨碍立法者于本件范围内，就以其他方法无从，或极难完成之公务任务，命私人企业以其事务、人力及财力资源，应服公役。”[123]

这一步像第一步一样，回到对目的本身的追问。要求对基本权利的限制和以此达到的目的之间适度、合理、均衡、相称。对两者要求具体的法益衡量，在个案中一项基本权利的重要性、优先性与价值最终取决于个案具体情况、视相冲突的其他具体法益的分量、视具体社会条件而定，不可等量齐观、一视同仁。在德国联邦最高法院“电话交谈”判决中，有人窃听了当时在野的基民盟主席及其秘书长之间的一段电话通话，一家新闻杂志取得后予以公开。本案涉及私领域的人格权与出版自由、公众的知情权的冲突，保护的一方是目的，另一方是受限的基本权利。运用具体法益衡量，最高法院认为被公开的信息的私人性愈强，个人人格法益的受限愈大，披露信息的公共价值就愈高。也就是说，新闻杂志的主张不能通过狭义比例原则的检验。本案个人的人格利益超过公众的知情利益，因此媒体败诉。[124]

为了更精细地分析衡量问题，亚历克西列表对各种情况进行细化。[125]IPiC代表基本权利Pi在条件C下被侵害的程度，WPjC代表相对立的原则Pj在条件C下的具体重要性。两者可分别评为以下三个值：轻微（l）、中度（m）、重大（s）。按照三阶层理论，IPiC 和WPjC 之间的关系有以下9 种可能：

表3-5 原则与基本权利间进行衡量的9种情形表

从上表组合可见，在（1）到（3）的情形，目的Pj实现的重要性皆低于基本权利Pi被侵害的程度，所以Pi优先于Pj，因此立法不得限制Pi（所以打“×”）。反之，在（4）到（6）的情形，目的Pj实现的重要性都超过Pi被限制的程度，即Pj优先Pi，因此立法可以甚至必须限制Pi（所以打“√”）。在以上情形中，都可以决定相冲突的两者何者优先，因此能得出衡量的结果。值得注意的是（7）到（9）的情形，当限制的目的Pj的具体重要性刚好与基本权利Pi被限制的程度平衡，即两者的程度相等时，出现了衡量僵局。此时，无法确定何者优先（所以打“？”）。解决的办法是，认定出现了衡量余地，赋予立法者立法余地自主决定如何解决。Pj也称为所获致的公益的大小与分量，德国联邦宪法法院认为公益的重要性与迫切性会影响其大小、分量的判断。但这一切取决于个案具体的衡量，而非抽象的判断。[126]

劝阻顾客吸烟在行为起始、社会尚未达成普遍共识的情况下，将对私人的商誉和营业利益造成损害。2015年7月13日中央电视台播出的焦点访谈节目《控烟严控》中，某家火锅店提到在一次劝阻顾客中，顾客拿起勺子说不买单了，要把锅底泼向服务员。在6月10日至25日的劝阻记录中，有1/3的顾客拒绝劝阻。修建民防室同样是对建设单位职业执行的限制。但两者中转移义务给私人的公共利益特别明显。《消费者权益保护法》规定，消费者接受服务时享有人身不受损害的权利（第7条），当然也有拒绝二手烟侵害的权利。因此，如果扩大到该法，履行控烟义务原本是经营者的经营义务之一。控烟与修建的义务也可能增加了他们的收入，比如因可以享受到更安全的服务，来消费或购买物品的人增多。到底是增加抑或减少，面对所有的因素，无法遽然作出结论。以减少论，并不因对执业进行如此规定，以致个别职业者被迫使放弃现有的职业。“既未使该项职业全面停摆，亦不将其完全排挤至‘国外’交易”。对他们所增加的劳费负担，“既非不适当，亦非不可期待”。[127]

在控烟条例转移义务给私人的过程中，Pj即其实现的目的，即保障的公共利益，其直接目的是“维护公众健康权益”。从本案涉及的基本权利分析中，相关人员的健康权增加了Pj大小、分量的判断。而从履行公约的义务和最近对受二手烟危害、因吸烟相关疾病致死人员的数字统计等相关因素来看，其具体重要性可至少评定为 m。Pi是对管理者、经营者经营权、财产权等基本权利的限制。按照三阶层理论的观点，为了公共利益，立法可对从业行为进行限制。针对立法中的基础事实，可采用明显性审查密度。即宽松的、尊重立法者认知的标准。综合各种因素，笔者认为，对Pi的限制可评定为l。在上表9种情况中，属于第5种。目的Pj实现的重要性超过Pi被限制的程度，即Pj优先Pi，立法可以甚至必须限制Pi。控烟条例可通过狭义比例原则的检验。

《人民防空法》转移义务给私人的过程中，笔者将必要性原则的检验搁置在本步骤进行。包括本步骤的最后两步骤的检验难度在于Pj具体重要性难以明确。这源于国际和平因素的不稳定，预测未来战争发生的可能性是一件非常困难的事。根据上表，Pj和Pi大小程度一时难定。我们必须另外寻求相关因素加以评定。

在路卡恩诉南卡罗来纳州海岸委员会案［ Lucas v.South Carolina Coastal Council（65 505 U.S.1003，1992）］中，1988年州立法机构通过法案海滩管理法（the Beachfront Management Act），为保护环境，路卡恩的地块属于该法禁止修建永久性居住建筑物的范畴。路卡恩认为此举剥夺了其经济上可行的用途（economically viable use），所以要求州机关进行公正补偿（the payment of just compensation）。联邦最高法院认为南卡罗来纳州必须补偿（no compensation is owing），因为此举属于第五修正案“征收条款”（Takings Clause）应予补偿的征收（compensable taking）。虽然这是美国的案例，但其中也运用了为双方利益相称、给受限的一方进行补偿的狭义比例原则的利益均衡方式。在商业代理人案中，德国宪法法院第一庭于1990年2月7日裁定，德国商法第90a 条第2 款第2 句关于商业代理人受有竞业禁止时，概括地排除禁止期间必须予以补偿的规定违反了基本法第12 条第1款。[128]而给予补偿被认为是平衡两相冲突原则的一种手段。

判断侵害最小手段时，其对于目的的达成来说，必须是与侵害行为等值的手段。应将侵害的特性和强度、受影响人的多寡和对第三人所产生的利益或不利益纳入考量的因素。一般来说，被转移的私人多半是在国家没有对待给付或补偿的情况下，因法律强制而从事一定的行为或给付。无损失补偿的义务课予，常常会认为是一种不合比例的基本权侵害行为。而有损失补偿的义务课予，则被视为一种较为合乎比例的替代手段。[129]上案如此，再如我国台湾地区“通讯保障及监察法”第14条第2、3款规定：“电信事业及邮政事业有协助执行通讯监察之义务；其协助内容为执行机关得使用该事业之通讯监察相关设施与其人员之协助。前项因协助执行通讯监察所生之必要费用，于执行后，得请求执行机关支付；其项目及费额由‘交通部’会商有关机关订定公告之。”

依据《人民防空法》，人防经费由国家和社会共同负担，有关单位应当按照国家规定负担人防费用（第4条）。民防室建筑面积单列，建设资金由建设单位筹措，纳入建设项目总投资（《人民防空工程建设管理规定》第51条）。故此，民防室的建设费用转嫁给了消费者。[130]但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定：“人防工程面积不计入公用建筑面积”（第9条）。于是，民防室成为建设单位所占有的领地，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”（《人民防空法》第5条）。小区内的民防室投资人和使用权人是开发商，民防室可以作为车库使用、出租。综合以上规定，法规范认为建设单位是民防室的最终投资者。由于无法转嫁建设费用，人防法也没有规定由政府进行补偿，[131]为了实现利用侵害最小手段转移义务给私人的目的，所以规定投资者可以使用民防室并获取收益。[132]从而，“有损失补偿的义务课予则被视为一种较为合乎比例的替代手段”。因此，《人民防空法》负法定转移义务的私人的制度也可以通过必要原则和狭义比例原则的检验。