私人制度中负法定转移义务对基本权利的影响

宪法不可能穷尽列举所有的基本权利。李震山教授对未列举的基本权利分为以下三种：非真正未列举的权利，该权利在宪法明定的基本权利保护范围或射程范围内；半真正未列举的，该权利的部分内容已经在列举的权利的标准范围内；真正未列举的，无法从前两者或基本国策、固有权利推导而出的权利。[78]控烟条例和人防法关涉三种基本权利。一是自主经营权、财产权、劳动权（工作权）。《宪法》第16条规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”第11条第2款规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从中并非不能导出民企的自主经营基本权，这属于半未真正列举的权利。公民有劳动的权利和义务（第42条），公民合法的私有财产不受侵犯（第13 条）。除了“公共财产神圣不可侵犯”而列举了公共财产权外，作为公民组织形态之一的民企应在公民的私有财产范围的射程内，这属于非未真正列举的权利。因自主经营权、财产权、劳动权有着千丝万缕的联系，所以放置一起进行论述。二是健康权，这是固有的权利。三是平等权，公民在法律面前一律平等（第33条），这是列举的权利。

1.涉及的基本权利

（1）自主经营权、财产权、劳动权（工作权）。《联邦德国基本法》第12条第1款规定了职业选择自由、工作职位选择（工作地点）自由和教育地点选择自由，这便是所谓的职业自由。该款最后一句规定的职业执行属于职业选择自由的一种表现形式。

劳动权（工作权）具有自由权性质和社会权性质两种不同的含义。《宪法》第42条规定的劳动权更多是从社会权意义方面进行界定。第11、16条为不同的独立条款，而且，控烟条例转移义务给私人时涉及员工的劳动权（包括组织的财产）并不直接，所以劳动权不纳入本章的论述范围，而以自主经营权为中心进行探讨。经营自由的范围非常广泛，包括营业地点自由、营业时间自由、营业方式自由、营业内容自由、广告自由、营业对象自由等。[79]控烟条例转移义务给私人进行控烟时，对经营者、管理者自主经营权的影响主要涉及其营业方式自由、营业内容自由、营业对象自由。

《人民防空法》要求建设单位筹措资金建设民防室，影响了公共财产、民企财产或公民的财产。

（2）健康权。2015年7月13日中央电视台播出的焦点访谈节目《控烟严控》中，某家火锅店提到在一次劝阻顾客中，顾客拿起勺子说不买单了，要把锅底泼向服务员。在6月10日至25日的劝阻记录中，有1/3的顾客拒绝劝阻。即便如此，控烟条例仍然实施。控烟条例第1条的核心目的是为了维护公众健康权益。健康权为固有的基本权利。《消费者权益保护法》规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身不受损害的权利（第7条），当然也有拒绝二手烟侵害的权利。因此，如果联系消法，进行扩张解释，履行控烟义务原是经营者的经营义务之一。[80]

吸烟的危害对象分为以下两者：首先，非吸烟者，受到烟雾所谓二手烟危害，健康受到危害的他人及公众。其次，吸烟危害自己的健康。作为宪法所保障的基本权利，不仅非吸烟者可以主张，吸烟成瘾者也可以主张健康权。所以，当吸烟者意欲远离烟害时，国家也同样必须提供协助。如要求国家提供各种戒烟服务。设置吸烟区时，应注意空气流通，以免危害吸烟者的健康权。有学者主张在不影响他人的前提下，吸烟者有吸烟自由。然而，吸烟者是否有危害自己健康的自由？法律并不保障自杀自残行为，同样也不保障危害自己健康的自由。吸烟行为不是宪法未列举的基本权利。但是，吸烟者享有不受非法强制的自由，除特定情况外，原则上吸烟行为不属于不法行为。国家不得恣意对吸烟行为加以制裁。国家对于吸烟行为欲进行干涉时，仍必须受法律保留原则、比例原则等公法上一般原理原则的拘束。健康权如何实现呢？人民可以主张健康权的防御权功能，以对抗国家的不法侵害。如要求国家立即停止制造、贩卖烟品。人民也可以主张健康权的受益权功能，要求国家完善法令，创造并维持无烟环境和提供戒烟服务。[81]

（3）平等权。平等权并无实质的内容，其基础是其他的权利。所以，平等权既是一种权利、一种原则，更是一种衡量的准则。这里提出平等权问题是因为被转移的私人与未被转移的私人之间存在平等问题。提出问题的角度是从结果意义上的结果平等来作要求的。

负法定转移义务的私人如同特别公课的义务人一样，依法额外地被课予特别负担的行为或给付义务，这是对捐税国家原则，尤其是负担平等原则的违反。即额外地被课予特别负担时，公共任务的履行不再是所有人民一同平等地承担，仅仅是社会上特定的私人或团体来负担。德国联邦宪法法院在相关判决中指出，负担平等原则是人民平等的本质内容，国家课予人民义务时应该注意该项原则。如果无宪法上合理事由可以正当化人民的不平等负担时，就不可以通过负法定转移义务的私人以不平等的方式对人民课予负担。何谓宪法上合理事由？德国学界多数从联邦宪法法院对特别公课所建构的要件出发，认为被转移的私人如果因其法律上或社会上的特殊性，与立法所追求的目的之间具有特别的事务密切性。即，与其他公众或社会团体相比，更贴近该等事务或立法目的，并且基于该等特别的事务密切性可以推断出被转移的私人对特定任务的履行有一定的责任关系时，就可以推定对被转移的私人所造成的不公平负担，是正常的、必要的。[82]也就是说，被转移义务的私人与法规转移义务给私人时所追求的目的之间，与其他人相比较显然存在更密切的关系。或者说，负法定转移义务的私人被转移的原因，是其对任务目的的达成存在高于一般私人的责任、关系。

平等原则旨在禁止恣意的差别对待。判断一法律是否违反平等原则，应按以下三个步骤进行判断：一是制度目的的确定。制度目的本身必须有合宪的基础，以此作为基础联系差别对待，进行检讨。二是事物本质要素的探求。确定制度的合宪目的之后，必须进一步探讨哪些事物本质要素可作为差别对待的缘由。本质要素排除不当的联结。三是合理差别的形成。合理差别的形成不得有过度或过早的差别，且差别对待的结果不得破坏该制度原来的目的。合理差别对待仍必须符合比例原则和事物的本质目的。换言之，差别对待应在最后不得已且符合事物本质的情况下才可以进行。[83]制度目的的确定在第三部分进行了探讨，控烟和修建民防室的相关制度具有合宪的基础。事物本质要素的探求体现为有特别的事务密切性和被转移的私人对特定任务的履行有一定的责任关系（见上段）。控烟和修建民防室中，经营者、管理者和建设单位与其他人相比，更贴近该等事务或立法目的。基于该等特别的事务密切性，如《消费者权益保护法》第7条的要求、房屋抗震等安全性的要求，可以推断出他们对这些义务的履行有一定的责任关系。至于合理差别的形成中合理差别对待是否符合比例原则，下文继续检验。(www.xing528.com)

2.基本权利的调和（或称衡量）

法律法规在遵循法律保留和法律优位原则的前提下，应具有规范其所辖范围内事项的权力。基本权利自身内在地提供了规范立法权力的标准。这也是上文原则理论的观点。在三角型负法定转移义务的私人中涉及基本权利的调和，直线型的一般不涉及。在控烟条例中，涉及自主经营权和健康权的调和。自主经营权是半未真正列举的权利，可能主张营业方式的自由，即该场所允许吸烟。健康权是固有权利，可能主张吸烟危害其健康，要求避免烟害。两种权利在宪法中都具有同等保障。此时，立法就必须考虑何者优先（并非二选一，但对控烟中的相关负法定转移义务的私人规范具有导引和理由加权的作用）。此衡量过程为基本权利的调和。权利之间如何调和，在基本权利理论库中有多种“武器”。其中比较有影响的如“基本权第三人效力理论”，但该理论具有片面性，容易将基本权利放大，并轻忽“第三人”的权利。而且，面对该理论目前较为认可的是基本权利效力间接说，即应该从法律规范或原则中找到依据，而不是直接求诸宪法法条。另一种理论是私益考量位次理论，也即出于私利考量的基本权越不必须加以保障，越是属于关键时期的基本权利越应受到保障，如政府重大决策时人民抗争。在德国布尔克菲尔杂志案中，因柏林墙兴建，施普林格周刊出版商提出对每期刊载东德电视节目的一家汉堡杂志社联合抵制。宪法诉讼中，杂志社胜诉。宪法法院认为，虽然涉及言论自由，但此时应受到较低的评价，因为此项联合抵制实为打压竞争对手，其动机不纯正。此处不只是单纯的精神论战，并涉及经济利益。[84]控烟条例中的权利调和标准如果以此理论进行分析，就会过于简单粗糙。因为自主经营权内含经济利益，以此为标准，将置其于永败与完败的境地，因此需要另找适合本案的理论。

较为契合的理论首先是基本权利价值位序权衡原则。依此原则，对涉及两种不同的基本权利冲突而进行利益衡量时，应权衡何种权利更符合宪法的基本价值秩序。如从法治原则、民主秩序及各基本权旨在促使个人基本尊严等国家总体价值秩序的各方面必须得到确保的意旨来看，可能序列化出基本权利的价值位序。德国联邦宪法法院在吕特判决中肯定了此衡量方式。另外一种理论是核心接近理论，面对的是同质基本权利相冲突时的衡量。考虑何方基本权利更接近该基本权利的核心，该方应具有优先的地位。参照德国联邦宪法法院案例，营业自由是工作权的一部分，工作权以人格发展自由为基础，是为谋生计而维持的经济基本权利。宪法基本权利保障的核心意义是人性尊严的确保，人格权与生存权是人性尊严所关心的，较经济基本权利，应更有核心的意义。[85]在控烟中，如排定自主经营权和健康权的基本权利的价值位序，何者更符合宪法的价值秩序？从两者产生的先后顺序以及《宪法》强调人身自由的第37 条、人格尊严的第38 条、住宅权的第39条，包括劳动权、受教育权等相关条款，可知宪法张扬的是一种人本精神。所以，应以健康权优先。核心接近理论探讨的前提是，所涉的两者基本权利同质。如前所述，在宪法中得不出自主经营权与工作权（《宪法》中名为劳动权）、人格发展自由有密切联系的结论。但不妨以该理论进行推论，按照《联邦德国基本法》第12条第1款的规定，营业自由事关人格发展，所以在这种意义上，营业自由和健康权为同质的权利。何者更接近人性尊严的核心？营业自由为经济基本权利，故其位序在次。

以上基本权利调和后推导的以健康权优先的结论，为控烟条例转移义务给私人时对自主经营权进行限制提供了较为有利和有力的根据。

3.基本权利的限制

基本权利的调和是在基本权利之间的调和，而基本权利的限制则是公权力对基本权利的限制，如果限制逾越法律的限度则为基本权利的侵害。在负法定转移义务的私人中，比较基本权利的调和、基本权利的限制才是其中的重点。这里探讨的是对自主经营权和财产权的限制。

基本权的一般限制有四种情况：①基本权的构成要件——本质限制；②宪法对基本权的限制；③法律对基本权的限制；④对基本权限制的限制。分别简述如下：其一，基本权的构成要件也就是基本权本质限制的问题。其二，宪法条文中会对基本权进行限制，如果基本权条款中的限制剥夺了自由权的一部分或某部分人民的自由权，那么这就是宪法的不当限制。此外，尚有两种限制：一是基本权的主张不得侵害国内宪法基本秩序和国际和平；二是如果基本权的行使影响到第三人的基本权，进行衡量后，若对此基本权进行限制优于没有加以限制的第三人的基本权，就应该加以限制。其三，最常见的基本权限制是依法律的限制，这就是我们所说的法律保留。其分为狭义的法律保留和法律授权的行政命令保留。法律保留必须符合法律明确性原则，行政命令保留必须符合授权明确性原则。法律保留的实施（立法）中不可侵夺基本权的核心，即必须遵守制度性保障原则。其四，国家限制基本权的理论基础为个人的外部行为已经对他人产生影响，基于人民的托付，国家对此应该加以限制。至于应采取刑事的还是行政的何种方式进行，这通常属于立法者的裁量范围。但是，如果个人行为还未外部化，那么国家就不应介入。反之，则产生对基本权限制的限制的问题。对基本权限制的限制的基本原则有两种：比例原则和平等原则。[86]基本权利构成要件的限制意同前文所提的原则理论，而《宪法》对基本权利的限制则如第13条规定，为了公共利益的需要，国家可依照法律规定征收公民的私有财产并给予补偿。控烟条例对负法定转移义务的私人的规定并没有补偿条款。此处存在两种可能的解释：一种是条例并非狭义上的法律，所以不考虑补偿的问题；另一种是不认为被转移的私人所付出的人、财、物是我国严格意义上的财产被征收。防空任务中的民防室，收益归投资者所有（《人民防空法》第5条）。这种收益并非补偿，这里的不补偿应出于以上第二种解释。法律对基本权的限制涉及法律保留，前文已经略作分析，下文将继续。对基本权限制的限制涉及比例原则与平等原则，后一原则已经探讨，下部分将集中探讨比例原则。

古典定义的基本权利侵害的四个特性（法效性、强制性、直接性和目的性）现已完全被抛弃。基本权利侵害概念已脱离古典定义，在否定中发展出现代的特征。这被称为事实上的基本权利影响，即指国家以间接的或不具目的性的、不具强制力的方式，经由事实行为引发的对基本权利的影响。林三钦教授认为，在许多法学原则中，近年来被公法学常常引用的期待可能性是理想的界定基本权利是否被侵害的标准，因为该标准主要考量的正是国家措施所导致的实质后果对当事人的影响，具体案例中审查：“此一国家措施所引起之基本权利事实上影响，吾人可否期符当事人予以忍受？”其中，比例原则、基本权利衡量原则等都将对其进行考量。凡是无法期待当事人忍受的基本权利事实上的影响，都应认定是基本权利的侵害。[87]这一标准存在两个问题：其一，该标准不具有操作性，不具体，最终变成一种主观判断的结果；[88]其二，尚未厘清与比例原则的关系。二者之间应是被包容与包容的关系，而不是相反。因为，狭义比例原则又称合比例性原则或期待可能性原则，[89]是比例原则的一部分。判断基本权利是否被侵害，或者界定限制基本权利的界限，不是简单的标准所能解决的，需要考虑许多因素，而且有时是不同的标准，乃至一案一标准。如此才能贴切，得出的结论与事实情节相对应。这就如同单纯依靠《宪法》第51条（公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的自由和权利）的公共利益、他人利益条款去界定是否侵害基本权一样，是粗略的和偏颇的。

因为立法者对所规范的事项不难获得公益依据，更何况，宪法规定的诸多基本权利属于内容概括，难以获得确定的内涵。所以，只依靠宪法的公益保留来限制人权，进一步限制立法者的侵害，借以保障人权，其功能将无法彰显。所以，必须再借助其他两个也具有宪法保留性质的制度——法律保留和比例原则来补强，才可以奏效。[90]2004年，《宪法修正案》将行政征收和征用条款纳入宪法条文（第10条第3款和第13条第3款），这表明，国家权力行使时应当受比例原则的限制，也即公权力对公民财产权限制的前提必须是为了公共利益。这两个条款提供了可资运用比例原则的空间。但对比第51条，两个条款并不能扩展到所有的基本权利。[91]所以，运用比例原则检验转移义务给私人财产权以及与财产权相关的自主经营权的限制是否合宪，是有宪法条文依据的。