负法定转移义务的私人制度合法性：人大常委会是否具有法定权力转移给私人

《立法法》（均指2000年版）规定立法应依法定的权限及程序进行（第4条），因此，探讨负法定转移义务的私人的合法性实际上就变成立法权限及程序是否合法的问题。首先必须探寻人大常委会是否有权限，其次，是否按照权限进行（下一部分）。至于程序问题，限于篇幅，在此不表。

控烟不属于《立法法》第8 条规定的必须制定法律的内容。控烟不属于执行法律、行政法规的规定或地方性事务的事项，属于其他事项，即国家尚未制定法律或者行政法规的，直辖市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规（第64 条）。全国人大常委会有权制定非基本法律，属于非基本法律的《人民防空法》在法律保留的要求范围内。所以，控烟条例和人防法都在两级人大常委会的立法事项权限内。

立法权有一定的自主空间，称为立法裁量权，或立法余地。德国公法学者亚历克西（R.Alexy）对此定义为：宪法既没有命令，也没有禁止的事项，而由立法者自主决定的事项，包括结构性余地、认识余地两种不同的类型。[64]具体来说，结构性余地包括：宪法放任立法者自行决定以何种目的或理由来限制基本权的目的设定余地；自由选择实现或限制基本权手段的手段选择余地；两者之间如何均衡与连接的衡量余地。认识余地包括：对立法事实的认定、预测与评估的预测余地（或评估余地）；对相冲突原则的重要性或限制程度评断的规范上的认识余地。[65]立法余地理论比较细腻，分层级而又全面探讨立法者的余地问题。与之相补充的是，方针条款和委托条款理论。了解这些理论，需要简单回顾一下理论的历史。魏玛时代的学者安序兹（Gerhard Anschütz）在其名著《德国宪法》中将宪条分为：狭义的及严格意义的法规和单纯的法律原则。前一种分类犹如美国宪法，因为它是宪法法，是法律中的高级法。后者的宪法条文仅是对立法者的一种方针或训令，尚需进一步的立法才可将宪条落实，又称方针条款。安序兹认为魏玛宪法的意图十分明显，其意并非直接创设权利，而是对立法者的指示，所以称为方针指示条款。因为绝大多数的基本权利，都是要经立法者制定法律后才获实现。以安序兹为代表的方针条款理论，将方针条款视为对立法者一种无拘束力的建议，在魏玛时代后期，已遭到学界普遍性的怀疑。《联邦德国基本法》颁布后，由于宪法的法律适用性的加强，尤其是宪法法院对基本法的适用起到强大的推进作用，方针条款理论便宣告终结。代之而起的是委托条款理论。宪法委托是指宪法在其条文内，仅为原则性的规定，而委托其他国家机关（尤其是立法）做出特定的、细节性的行为来实现。作为对立法者课予的立法义务，宪法委托的效力也有强弱不同程度之分。曼兹认为，最弱的是方针式的建议。[66]这便又将安序兹的方针条款理论重新拾起。宪法委托理论针对的是立法者的立法义务而设，其中并不排除立法者的裁量权。其义务的实现（直接的或间接的）需要通过宪法解释或者宪法诉讼等符合本国规定的程序。(www.xing528.com)

《地方各级人大和地方人民政府组织法》要求，县级以上的地方各级人大在本行政区域内保证宪法和法律的遵守、执行（第8条）。《立法法》规定立法应遵循宪法的基本原则（第3条）。基本权利，一方面是法体系中的基本原则，另一方面则具有规范结构特性，是对立法者的“最佳化命令”。[67]显然，以上三部法律都没有告诉我们是否可以负法定转移义务的私人，我们只有从转移的目的和采取的手段去探讨立法的合法性。宪法规范权力和基本权利，在权力界限不明确时，基本权利可以作为其界限，作为法体系的原则。在目的和手段的交织中，负法定转移义务的私人不过是手段，负法定转移义务的私人的合法性实际上就是追问手段的合法性。那么目的呢？依据《北京市控制吸烟条例》第1 条表示的目的“为了减少吸烟造成的危害，维护公众健康权益，创造良好公共环境，提高城市文明水平”，以及《人民防空法》第1条的立法目的“为了有效地组织人民防空，保护人民的生命和财产安全，保障社会主义现代化建设的顺利进行”，我们可以在宪法中找到宪条的依据，即第33 条第3 款：“国家尊重和保障人权。”故这两种负法定转移义务的私人的行为符合宪法的目的。尊重和保障人权是立法应遵循的基本原则。核心、直接的目的“维护公众健康权益”“保护人民的生命和财产安全”可以在宪法中找到依据，只是属于既没有命令，也没有禁止的事项。因此，事属人大常委会的立法余地。反过来说，无论是《宪法》保护公民财产的第13条，还是第33条第3款，都属于对立法者约束力不明、强度偏低的条款。鉴于我国宪法解释和监督的状况，这似乎是最弱的宪法委托，因为他们没有规定具体的立法者、立法时限等内容。立法者享有结构性余地和认识余地，采取负法定转移义务的私人方式进行控烟和修建民防室只是其中的手段选择余地范畴。这种选择方式必须要经过检验才能确定其具体内容的合法性。