私人的特征与负法定转移义务

负法定转移义务的私人的特征涉及其概念、特性、类型和法律地位。

1.负法定转移义务的私人的概念和内涵

对私人人员或物资的纳用（Indienstnahmen）发生在私人通过公共任务的执行而履行在法律上所负的行为义务时，此时被转移义务的私人并没有行使高权权限。因为私人履行义务是通过法律的强制规定，所以这种制度是一种法定的私人纳用制度。该制度1950年由德国学者易普森（H.P.Ipsen）提出。根据他的定义，法定的纳用是通过法律直接加以形成，不需要通过另外一个具体化的行政处理。它不同于法律上一般的提供勤务或提供事物的义务，如服役义务、就学义务、申报义务与纳税义务等。这类义务虽然也是由法律明文规定，但其具体化仍必须透过行政处理完成，也有学者将对法定的纳用制度称为“行政义务”（Verwaltungspflichten）的制度。私人依法承担特定的行为或者给付义务，被视为一种市民义务（Burgerpflichten），如德国一些地方自治规章中规定，紧邻街道的居民有清扫道路的义务。[53]

陈敏教授则将负法定转移义务的私人称为负义务之私人（die Inpflichtnahme Priyater），指法律将原属国家行政任务的事项规定为人民的行为或给付义务，成为私人的公民义务（Burgerpflichten）。此时，私人虽有义务，但无公权力。[54]其中的适例，如我国台湾地区“废弃物清理法”第11 条规定：“一般废弃物，除应依下列规定清除外，其余在指定清除地区以内者，由执行机关清除之：……四公尺以内之公共巷、弄路面及水沟，由相对户或相邻户分别各半清除……”该条共9项，余下8项明定由所有人、管理人或使用人清除。又如我国台湾地区“空气污染防制法”第33 条第1 款规定：“……公告之公私场所，应设置空气污染防制专责单位或人员。”目的是自行监控防制空气污染。

对比程、陈两位教授的介绍，于德文 Burgerpflichten 不过是翻译的不同，实则指向同一事物。从他们的定义来看，无论称为对私人人员或物资的纳用，还是负义务之私人，这两个概念基本相同。另外，还有上文“以法律课予私人完成行政任务”的称呼，以及“法定义务承担”“接受转移义务的私人”[55]以及私人服公役义务等。相形之下，笔者认为，“负法定转移义务的私人”这一名称让人明了，所以下文统一以此称呼。只不过，名称上的一物多称恐将是长期存在的现象。

被转移义务的私人表面上是依法履行法定义务，实际上是代为履行国家任务。控烟条例第13条规定禁止吸烟场所的经营者、管理者的法定义务共有4项：建立禁止吸烟管理制度，做好宣传教育工作；在禁止吸烟场所设置明显的禁止吸烟标志和举报投诉电话号码标识；开展禁止吸烟检查工作，制作并留存相关记录；对在禁止吸烟场所内的吸烟者予以劝阻，对不听劝阻的要求其离开（对不听劝阻且不离开的，向卫生计生行政部门投诉举报）。该条第2款还规定经营者、管理者可以利用浓度监测、烟雾报警、视频图像采集等技术措施监控吸烟行为。

根据人民防空办公室编写的2010年版《防空防灾知识手册》对人民防空的定义，人民防空“是指国家根据国防需要，动员和组织群众采取防护措施，防范和减轻空袭危害的行动，简称人防”。[56]修建城市新建民用建筑防空地下室（下称民防室）的建设单位是人防中被转移义务的私人。《人民防空法》第4条：“人民防空经费由国家和社会共同负担……有关单位应当按照国家规定负担人民防空费用。”第22条要求：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”《人民防空工程建设管理规定》（国人防办字 〔2003〕 第18号）明确要求：“按照规定应修建防空地下室的，防空地下室建筑面积单列，所需资金由建设单位筹措，列入建设项目总投资”（第51条）。县级以上人民政府人民防空主管部门是参与民防室建筑计划、报建联审单位，进行设计审查和质量监督（第46条）。第47条规定了根据新建民用建筑的层高、面积等指数，修建民防室的等级。[57]这是负法定转移义务的私人进行人防建设的依据。同样，建设单位修建民防室属于功能民营化中的强制提供行政协助的负法定转移义务的私人，从转移义务的内容来看，涉及物资和行为两方面。又如我国台湾地区“集会游行法”第18条规定：“集会、游行之负责人，应于集会、游行时亲自在场主持，维持秩序；其集会处所、游行路线于使用后造有废弃物或污染者，并应负责清理。”再如我国台湾地区“通讯保障及监察法”第14条第2款：“电信事业及邮政机关（构）有协助执行通讯监察之义务，其通讯系统应具有配合执行监察之功能。”

负法定转移义务的私人应践行的行政任务是依法被课予的义务，并同时规定了相对应的罚则。如我国台湾地区“所得税法”明定私人为扣缴义务人，不履行该义务者应予处罚（第89条第2项及第114条）。[58]“集会游行法”第27 条：“经许可集会、游行之负责人或代理人违反第18 条规定者，处新台币3万元以下罚锾。”第28条：“集会、游行，经该管主管机关命令解散而不解散者，处集会、游行负责人或其代理人或主持人新台币3万元以上15万元以下罚锾。集会游行负责人未尽第22条第2项但书之责，致集会游行继续进行者，处新台币3 万元以下罚锾。”“通讯保障及监察法”第31条：“有协助执行通讯监察义务之电信事业及邮政机关（构），违反第14条第2项之规定者，由‘交通部’处以新台币50万元以上250万元以下罚锾；经通知限期遵行而仍不遵行者，按日连续处罚，并得撤销其特许或许可。”我国《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》第10条规定：“门诊部、诊所、卫生所（室）等应按照规定时限，以最快通讯方式向发病地疾病预防控制机构进行报告，并同时报出传染病报告卡。”该办法的第七章为“罚则”，规定了未按规定上报疫情或报告突发公共卫生事件的相关人员的法律责任（第39条）。《水污染防治法》（2008修订）规定，重点排污单位应当安装水污染物排放自动监测设备，与环保部门的监控设备联网，并保证设备正常运行。排放工业废水的企业，应当对其所排放的工业废水进行监测，并保存原始监测记录。重点排污单位名录由设区的市级以上地方政府环境保护主管部门根据环境容量和排污单位排放水污染物的种类、数量和浓度等因素会商同级有关部门确定（第23 条）。违反以上法定义务的重点排污单位，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款（第72条）。重点排污单位属于功能民营化中的强制提供行政协助的负法定转移义务的私人，从转移的内容来看，涉及物资和行为两方面的转移。

总结上文归纳负法定转移义务的私人的主要内涵有：由法律直接规定私人代为履行行政任务。私人履行时不需要经过行政处理而加入转移过程，也没有行使行政权力。转移的内容，即义务的内容包含行为和财物的给付。法定义务没有履行或不完全履行时，将被处以法定罚则中规定的处罚内容。

2.负法定转移义务的私人的类型

负法定转移义务的私人处于私人参与国家任务的大背景中，而这种参与涉及行政任务的民营化。负法定转移义务的私人中，国家与私人之间高权没有转移，因此，负法定转移义务的私人无法以组织民营化阐释。因为组织民营化只是将国家任务交给国家控制的私法人、私人履行，只涉及履行上的组织转换。功能民营化中，国家仍然借助私人来完成任务，但私人不具有任务主体地位，仅仅在行为与任务履行方面有功能上的关联性。按照德国学者博基（Burgi）的观点，国家也可用强制的方式，尤其是直接通过法规要求私人从事功能上与国家任务有关联的行为或提供相应的给付，以此协助国家任务的履行。如税法上将特定私人纳入，让其负担为第三人扣缴或缴纳税捐的义务。在实质民营化中，博基指出，国家可以通过强制或其他方式引诱私人履行行政任务时进行自我管制。对于前一种方式，博基称其为国家通过课予私人义务而进行的强制性社会自我管制，此种情形涵盖于易普森所说的负法定转移义务的私人中的类型。如德国《环境影响评估法》第6条规定，开发主体就预定的开发活动通知主管机关时，主管机关应视开发活动的情形，依照开发主体所提供的文件，与开发主体讨论有关环境影响评估的标的、范围、方法以及其他有关执行环境影响评价的重要问题，并将评估架构及应提出文件的种类与范围告知开发主体，以其所调查的环境资料作为后续环境影响评价程序的基础。与开发许可相关的重要关联性事项的调查活动就是负法定转移义务的私人的例子。此外，民营核电厂和机场依法负有防范危险攻击和外部威胁的义务。按照依法被纳用的私人应为的行为或提供的给付与国家任务之间的关系，可分为以下两种类型：一是功能民营化中的强制提供行政协助的纳用私人（负法定转移义务的私人）；二是与实质民营化有关的国家依强制方式所引诱的社会自我管制。[59]

如果从转移的内容来看，可分为行为的纳用和物资的纳用。结合以上分类和负法定转移义务的私人的规范，列表如下：(www.xing528.com)

表3-2 负法定转移义务的私人类型表

以上分类有积极的一面，能够进一步揭示其中的内容、与民营化之间的关系，不足之处也比较明显。这些不足需要用下一种分类弥补，即按照被转移义务的私人在行为过程中的关系结构，可分为直线型和三角型负法定转移义务的私人类型。前者关系相对简单，只涉及行政部门与私人之间的关系；后者相对复杂，除涉及行政部门与私人之外，还涉及接受给付或自我管制中的第三人，此时制度和救济的设计需要更加周全和慎重。以我国为例，直线型有《人民防空法》《水污染防治法》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》等，三角型的有《北京市控制吸烟条例》《广东省扶助残疾人办法》等。

3.负法定转移义务的私人与相近概念的区别及其法律地位

行文至此，笔者联想到我国古代的徭役和兵役制度，著名的故事有孟姜女哭长城的传说，起因是她的丈夫万喜良（万杞梁）修长城累饿而死；也有因雨误了换防时间而起义的陈胜、吴广到渔阳戍边的事件；还有二战前的经济危机时期，为实现以工代赈的目的，美国总统罗斯福组织兴修铁路。这些算不算负法定转移义务的私人？古代的徭役和兵役制度针对的是普通的臣民，是臣民的法定义务。负法定转移义务的私人只能是部分特定的私人，转移的物资或行为与被转移的私人具有时空或业务上的联系。至于兴修铁路，可以说是劳动法律关系，也不乏行政给付的因素。在立法中，负法定转移义务的私人与以上各种现象所考虑的因素自然不同。而负法定转移义务的私人需要与相关的私人参与行政任务形式相区别后，才能确定其自身的法律地位。

（1）与行政助手相区别。表3-1中的行政助手在行政主体的指令下完成任务，并无自己个性表达的空间。独立的行政助手独立完成行政决定作出前的内部准备部分，又称专业参与、专家参与，如表3-1中的委托研究计划、交予鉴定。另外，还有委托民间调查、提出意见协助政府机关作出正确的行政处分。独立的行政助手有两项特征：不是以自己的名义以及能独立行使公权力。负法定转移义务的私人既不是以自己的名义，也不能独立行使公权力。

（2）与行政委托人相区别。德国学者易普森在1950年发表《行政任务之法定纳用私人》一文，文章认为，因纳用私人并不是基于契约，也不是基于特许，所以行政委托无法表明其特性。或者说，行政委托和纳用私人虽在目的和效力上相似，但因纳用私人直接由法律规定，所以在概念上应和行政委托相区别。[60]行政委托中的私人通过具体的单个行政处理而受托获得公权力行使，并且是以自己的名义对外达成行政任务。这两点于负法定转移义务的私人都不具备。

（3）与公害防治代理人及其他类似的经营代理人相区别。德国《公害防治法》第53 条规定，需要配备特定许可设施的经营者，如工厂、电站等，有义务指定一个或者数个公害防治代理人，负责执行本企业内部与公害防治利益有关的法定任务。代理人的法律资格具有争议，有人认为是被授权人。实际上，由于代理人并不是国家任命或在国家参与的情况下任命，且在国家监督之外。因此，应视他们是另一类主体，是一种特殊形态的接受转移义务的私人，经营者通过任命代理人实现自我监督。[61]代理人、行政委托与负法定转移义务的私人存在一样的区隔点，就是后两者受到国家的高度监督。另外，前两者产生的方式与负法定转移义务的私人不同之处在于，负法定转移义务的私人是法定的方式产生，而代理人与委托人是通过具体的行为形式产生。

公害防治代理人在我国的适例是，《食品安全法》（2009年）第32条规定：“食品生产经营企业应当建立健全本单位的食品安全管理制度，加强对职工食品安全知识的培训，配备专职或者兼职食品安全管理人员，做好对所生产经营食品的检验工作，依法从事食品生产经营活动。”食品安全管理人员的产生由企业确定，而且也是企业实现自我监督的领域。同时，该条以后并未规定对食品安全管理人员进行国家监督的内容。但该法2015年修订后加强了对这类人员的监督抽查考核（第44 条）。而我国台湾地区“空气污染防制法”所定的防制单位或人员并不是这里所指的代理人，因为第33条第3款规定他们的产生和管理由“‘中央’主管机关会商有关机关定之”，第62条规定了他们违反义务时的罚则。

（4）与特别公课相区别。“台北高等行政法院”2006年度诉字第1248号判决书认为：“山坡地开发利用者缴交之回馈金，为造林基金之来源，此系‘国家’基于一定之公益目的，对特定人民课予缴纳租税以外之金钱义务，性质上属于特别公课。”“特别公课”一词是从德文Sonderabgaben翻译过来的，又称特别捐、特别费。具有政策目的性、专款专用性、特殊‘法律’上关联性、被课征群体特定性、非对待给付性与税收补充性六大特征。以征收的原因为标准，特别公课可分为以下三种：基于特殊筹措资金目的、基于未履行某特定法定任务及基于特别保护环境而课征的特别公课（空气污染防制费、排污费）。[62]我国台湾地区“政府采购法”第98 条规定：“得标厂商其于‘国内’员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用身心障碍者及原住民，人数不得低于总人数百分之二，雇用不足者，除应缴纳代金，并不得雇用外籍劳工取代雇用不足额部分。”我国《残疾人就业条例》同样存在类似的规定。至于特别公课，如《人民防空工程建设管理规定》（国人防办字 〔2003〕 第18号）第48条：“按照规定应修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形等原因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一就近易地修建。”负法定转移义务的私人可以和特别公课联系在一起，我国台湾地区“政府采购法”规定得标厂商须雇用一定比例的身心障碍者及原住民，否则就须缴纳代金。我国《人民防空法》规定修改民防室，但此处规定当不宜或修建面积小时，须缴纳易地建设费。前一行为是负法定转移义务的私人，后一行为属于特别公课，属于费的行政征收。这两种特别公课都是基于未履行某特定法定任务导致的征收。虽有衔接，但区别明显。

（5）负法定转移义务的私人的法律地位。负法定转移义务的私人的任务领域受到国家较强的监督，这与上文的公害防治代理人及其他类似的经营代理人不受国家监督的特点不同。兴寿分所接到报警后对纠纷进行调处的例子表明，在控烟条例下，控烟管理员并无行政权力，没有行使高权权限。遇见不听劝阻的顾客，可以通过劝阻吸烟手势、电话投诉、传照到微信公众号（是否有此权力及违反处罚法定原则存在疑义）等方式解决。负法定转移义务的私人的特性不同于以上三者，但也不是绝对没有联系。负法定转移义务的私人本身就是私人参与国家任务的一种类型，如果从亲缘关系上说，其法律地位与何种类型近似？以台湾地区电信事业协助通讯监察为例，该电信事业虽然是由法律直接课予义务，实际上是私人协助参与国家任务的执行，通讯监察权限在国家机关，并未变更移转给事业，因此其特征显然与行政委托不符。故电信事业在协助执行通讯监察义务时地位类似于国家机关助手。协助行为虽归属该行政机关，但组织上不属于国家机关。其协助监察的目的不在营利。[63]简而言之，负法定转移义务的私人的法律地位类似于助手。从其独立性来说，更靠近独立的行政助手。与行政委托不同的是行政助手并非以自己的名义独立行使公权力，而是在行政机关的监督下，协助其达成行政任务。负法定转移义务的私人除未行使公权力外，其与行政机关的关系是一种外部关系，而行政助手被认为是一种内部关系。虽然有这些不同，但法律地位的讨论应基于他们与行政机关及其权力的关系。正是从这个意义上说，负法定转移义务的私人的法律地位类似于行政助手，因为不是以自己的名义完成行政任务。如果对被转移义务的私人的行为不服提起行政复议或行政诉讼，那么合格的被申请人或被告是监督私人的行政机关。

辨别负法定转移义务的私人和与其他私人参与行政任务的类型后，下文为两部分接着论述负法定转移义务的私人制度的合法性问题。