有奖拍违的本质及法律风险

行政助手、委外契约、专家参与和行政委托等，都是功能民营化的方式。显然，有奖拍违不属于后两种。

1.是行政助手吗？

“行政助手：又称行政辅助人，乃是私人在行政机关的指挥监督之下，协助遂行行政任务，达成行政目的之谓。行政助手也是行政机关手足的延伸，必须在行政机关的指挥监督下发挥作用，并无独立的法律地位，一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收，因此不属权限转移之类型。”[28]

顾名思义，行政助手并没有以自己的名义对外行使行政职权，其活动完全听命于行政机关，接受行政的指示或命令。在行政活动中，行政助手没有自己意思的自由空间，其出现是为了弥补行政机关人员、技术等不足的缺陷，因此被形象地视为行政“延长的手臂”。

行政助手除以上特征之外，他也只是在情况所需时偶尔参与行政事务。从有奖拍违实行的情况来看，交管部门有意撇清与拍客的关系，更何谈指挥与监督。进入拍客一族的也常常是职业拍客，一般有固定的地段作为他们日常工作的地点，这一点和行政助手的临时性质相违背。因此，有奖拍违并非行政助手。

2.是委外契约吗？

与行政助手概念相近但相异的概念是通过缔结私法契约的方式，相对于国家履行契约的私营业者。例如警察和民间拖吊公司缔结承揽契约，公司有义务拖吊事故车辆。因为公司在履行义务过程中，并不是在行使行政权力，所以不是行政受托人（狭义行政委托）。并且它的活动没有亦不受行政机关详细指令的约束，例如独立施工与兴建办公房舍，因此也不是行政助手。[29](www.xing528.com)

上文所指的是委外契约办理，又称基于私法契约独立从事公务的私人（私法所罗致的私人），即我们常说的合同外包（contract out）。是指国家通过契约的方式将某些行政任务委任给民间业者（往往是私人公司），民间业者在契约范围内凭借其专业独立履行契约义务，如民间拖吊业者依照契约相对长久地（非临时性被租用）协助警察执行违规车辆拖吊业务。他们之间的契约属私法契约，私方履行任务但没有行使行政权力。

拍客犹如“治安员”（协警员）、[30]交通协管员以及“钓鱼执法”中的“钩头”和“钩子”，这些人员往往被认为是行政助手，或以行政奖励掩盖了自己与行政机关之间的公法关系，行政机关成为“私法的避难者”，逃避了公法职责。虽然是辅助行政机关作出行政行为，实际上由于他们的行为不具有偶尔为之的特征，他们与行政部门已经形成一种稳固的长期关系，所以应和行政助手有所区隔。[31]

根据已经做了四个多月拍客的小杜透露，除了拍摄设备上的投入外，人力投入也不少。“我们其实是一个拍摄团队！”小杜的团队共有3 人，他与搭档小韩负责在外拍摄，小杜的妻子则在家做后期视频剪辑工作。[32]他们事实上已经形成一个团体，能不能将行政部门的告示视为开放性的要约，从而在公私方之间成立委外契约关系呢？

拍客与行政部门之间虽然没有一个明确规定互相之间权利义务和经过立约程序订定的契约，但是那些《公告》或《通告》已是开放式的要约，拍客又以其行动诺成了他们之间的契约。所以，拍客的法律地位应该是委外契约方。

拍客究竟是线索提供者，还是证据收集者？或者这个问题也可以转换成通俗的问句：“市民拍摄的录像资料，能作为交警处罚的依据吗？”2010年3月9日武汉市交管局对此解释时，仅仅列举出一些法条来回答。[33]有奖拍违原本是为了解决不敷的警力和设施，拍客提交的照片或录像资料如果作为线索，可能吗？[34]另外，从广州赖某的案件来看，二审法院认定以下事实：广州市交管部门直接以孔某的照片作为处罚依据。据此，我们似乎可以这样认为，交管部门对拍客提交的资料内容进行视觉审查后，符合形式要求的即作为处罚的证据。

但是，有奖拍违是违法的，所以拍客获取的证据不能作为交通执法的依据，下文说明之。