从私法关系到公法关系的转化：优化方法与实践

一般认为，独立的行政助手与行政机关之间的契约为私法契约，我们也可以从其法律地位的另外两种称呼得知：私法契约委外办理、根据私法契约罗致之私人。但是，契约的性质也不一定就是私法契约；或者说，行政机关订约时可能以订立私法契约为出发点，但我们不能只以该出发点为判断契约性质的标准，更应该考察立约之后在履行行政任务的过程中独立的行政助手所起的作用为何。虽然公法赔偿未必优越于私法赔偿，但行政机关却可能通过私法契约而将其职责推卸化解，从而“遁入私法”。

考察暗乘参与行政任务的历史，依据闵行区建设和交通委员会的本意，他们和暗乘之间订立的这种事实上的契约应是私法契约。钩子的管理基本上由钩头负责，行政机关与钩子之间是一种较为松散的关系。从这三者的组织体系来看，行政机关实际上所起的监督和控制契约作用有限。行政机关将其与独立的行政助手之间的关系视为私法契约关系，然而此时或当两者之间的关系较为“暧昧”时，并不妨碍将他们之间的关系认定为公法关系。

在德国，民间团体履行行政私法契约过程中，并不是在行使公权力，如果对第三人造成侵权，德国法院一般以私法关系进行处理，这是因为私人团体在其中享有很大的自主空间。“然而，近几年来德国法院部分修正，法院判决视该业者受到委托机关指示或支配影响之程度，是否已失去其自主性，若民间业者施作过程已经完全受到委托政府机关之支配，俨然成为政府执行公务工具，亦即所谓‘工具说’，该民间业者为行政机关之工具，视为国家赔偿法之公务员。德国联邦最高法院在处理行政受托人、行政助手案例上，采取针对受托行为、协助行为之本身是否具公权力功能性为判断基准，对于委托私人业者案例上却不从私人业者履约行为本身是否具公权力性质来判断，而改以私人业者是否实质上失去自主，成为政府工具之角度观察。工具说基本构想是任何对损害事件发生具有足够影响之人，即应负损害赔偿之人。换言之，政府虽透过私法契约委托私人业者完成行政任务，唯委托之政府机关实质上对于业者施作有完全支配主导影响力时，此际应真正负责之人，即委托之政府机关。”行政机关为了逃避责任，不给厂商或企业执行工作上的任何指示，以不符工具论要件的方式推卸国家赔偿责任。德国联邦法院工具论由此受到学者的批评。工具论因此被修正，判断是否进行国家赔偿，以厂商履约行为对行政机关履行义务执法是否具有主要功能来确定。但是，德国联邦法院没有完全推翻工具论，仅作部分修订，针对干预事务委由私人办理是否产生国家赔偿责任，可导出下列公式：“私人或团体所受委托办理之行政事务，该事务之高权性格愈高，委托机关与受委托办理之私人或团体之间关系愈紧密，办理行政事务私人或团体自主决定空间则愈受限，此时私人或团体已符合国家责任意义之公务员。”[14](www.xing528.com)

1993年，德国联邦最高法院对警方委托拖吊的民间业者在作业过程中引发车祸并导致国家赔偿责任问题的争议一案，提出以下判断基准：如果（1）委托事务背后的高权特征越强；（2）委托的行为和行政机关应该履行的任务之间关系紧密；（3）私人业者履行时的自主决定空间越发紧缩——越发可以将这一私法契约下的私人视为国家赔偿法上执行职务行使公权力的公务员。至于他和行政机关的内部关系已非关注的重点，关键是私人行为在外者看来能否被视为行政机关任务的履行辅助者。此时，根据私法契约罗致之私人也就和行政助手没有区别。[15]

暗乘行为对行政机关履行义务执法是否具有主要功能？答案是肯定的，因为他们的取证事关非法营运行为的认定和罚款处罚的直接依据。这项委托事务背后的高权特征不言而喻，委托的行为与行政机关应该履行的任务之间关系也很紧密。从暗乘的发展史来看，从起初的自己填单处罚到权力的逐步限缩，如果今后再将其纳入行政任务的环节，由于涉及行政高权的行使，更应加强对暗乘的监督、指挥，也即他们的自主空间需进一步紧缩。所以，无论从工具论、功能论的角度，还是从德国联邦最高法院的三个判断基准来看，都可以将暗乘视为已经是行政机关行为时的组成人员，与行政助手在法律关系上区别并不大。独立的行政助手实际上已是徒有其名，沦为行政助手。暗乘与司机之间的法律关系，也因此为公法关系。