独立行政助手的暗乘是否成立

孙中界案中，暗乘的内部分工相对明确，是执法大队的一名队员通过社会人员将当天执法的时间和地点告诉了陈雄杰。而这位社会人员就是所谓的“钩头”蒋国辉。暗乘过程中的劳务费用（所谓“专项整治劳务费”）由钩头按月领取，其手下有几十人（钩子）。平时，钩头通过电话对他们进行管理，代他们到交通行政部门领钱后，再给他们买保险。钩子和执法部门之间是一种松散的关系，执法部门知道大多数钩子的名字，对于骨干钩子，则将其身份证复印件存档。早期的执法部门比较乱，制服、工作证都从执法大队领取，钩头把法律文书带在身边，自己开单执法。[8]

从钩头与钩子的关系来看，他们已经形成一个相对固定的集团。据报道，他们也有自己的地盘，也可能出现此区钩子被彼区“暗乘”一番的情况。这种组织分工和分配劳务报酬、钩头替钩子买保险的情况，已经不同于前述的协助助手。执法部门已经把他们纳入整个固定的执法环节，遇有执法任务，他们只要通知钩头执法的时间和地点，就完成了行政任务的委任行为。暗乘与执法部门之间已形成一种稳固的契约关系。盯什么样的车，如何掩盖“钩子”的嫌疑，如何取证，暗乘一方具有相当的独立性。这类暗乘已经成为职业化的暗乘，显然不能用行政助手的角色来概括。

与行政助手概念相近但相异的概念是通过缔结私法契约的方式，相对于国家履行契约的私营业者。例如警察和民间拖吊公司缔结承揽契约，公司有义务拖吊事故车辆。因为公司在履行义务过程中，并不是在行使行政权力，所以不是行政受托人（行政委托）。并且他的活动没有亦不受行政机关详细指令的约束，例如独立施工与兴建办公房舍，因此也不是行政助手。[9]

上文所指的是委外契约办理，又称基于私法契约独立从事公务的私人（私法所罗致的私人），即我们常说的合同外包，是指国家通过契约的方式将某些行政任务委任给民间业者（往往是私人公司），民间业者在契约范围内凭借其专业独立履行契约义务。如民间拖吊业者依照契约相对长久地、非临时性地被租用于协助警察执行违规车辆拖吊业务。他们之间的契约属私法契约，私方履行任务并没有行使行政权力。

对于未经正式授权的行政助手与委外契约方，他们之间并不存在截然的区别，当他们都是私营业者的时候，更是如此。“……对于缺乏正式授权的私人或私法人，工作执行上在外观却具有公权力，或至少具有协助性质，就被侵权人民而言，难以分辨。例如行政助手与民间业者履行私法契约之行为。此二类之认定无法从正式授权行为，却必须从其行为之作用、参与程度来断定，于何种情况下亦属‘国家赔偿法’意义公务员。”[10]2008年3月7日，钩子陈素军在收集黑车非法载客的证据过程中被黑车车主当场刺死，她死后，上海奉城医院出具的《居民伤亡医学证明书》中“职业”一栏赫然写着“民工”二字。这从另一个角度反证了对他们身份定位的困难。(www.xing528.com)

从这些钩头与钩子的关系，以及他们与行政部门之间稳定有偿的关系、概括性的指示来看，私方与公权力一方的关系似乎能够认定为委外契约关系（事实上的契约）。

区分根据私法契约罗致之私人和行政助手的最大特征在于，两者在执行任务时是否具有自主独立性。行政助手是非独立的私人，必须在行政机关的请求、指令指示以及监督的情况下进行一些辅助性的活动。他并不能独立进行活动，没有自主裁量决定的余地，只不过是行政机关完成高权任务的一个工具。根据私法契约罗致之私人是行政机关通过私法契约而成立，受私法契约拘束并完成契约内容的私人或私营业者。他的活动并不受行政机关详细指令的拘束，具有独立实施的特征。也有学者根据私法契约罗致之私人统括在行政助手概念之下，称其为“独立的行政助手”，[11]或者称其为“独立协助执行职务之人”。据笔者观察，以上这些用语虽然在我们不经意间可以指向同一个事物，但它们之间并非没有区别。从它们各自的着重点来看，委外契约办理、合同外包和根据私法契约罗致之私人强调的是行政机关与私人主体之间的私法性质和私人主体地位的独立性，而独立的行政助手和独立协助执行职务之人相对前三者而言，强调的是行政机关与私人主体之间行为的紧密度和私人履行行政任务的较为有限的独立性。所以，确切来说，暗乘的法律地位应该是独立的行政助手。就独立的行政助手与行政助手的区别来说，除上文所提的次数多寡外，尚有：独立的行政助手和委托的行政机关间基于私法关系确立联系，而行政助手一般基于公法关系确立；独立的行政助手具有相对的独立性，而行政助手几乎没有独立性。

在整个抓车过程中，除执法人员、钩子之外，还有另外一些受执法大队之聘将扣押黑车开至指定地点的司机。[12]综合其间的各种因素，这些司机的法律地位也类似于独立的行政助手。