在不同公法行政行为形式间的选择策略优化

行政主体首先考虑的是在各种公法行政行为形式间进行选择，这些行为包括行政法律行为（如行政许可、行政确认、行政命令、行政征收等）和其他行政行为（如行政契约、行政指导和事实行为等），得采取何种形式，一般来说自有法律规范的要求。其中尤其该注意的是，行政契约和行政处理的选择关系如何确定。一方面，固然因为两者的性质存在诸多不同；另一方面，则因国家治理方式的改变，广泛运用行政契约等因素也让行政契约和行政处理之间的选择关系成为讨论的热点。鉴于以上两个原因，这里将重点置于行政契约与行政处理的选择关系。

1.选择标准

在干涉行政领域，因为该领域涉及限制人民权利或课予人民义务，都需要有法律明文规定或法律明确授权才可以进行，这些行为形式常常为法规直接作出规范，行政主体可选择的空间较小。而行政主体在给付行政方面的选择较有灵活空间，包括给付主体、给付方式选择自由，以及给付或利用法律关系的选择自由。[189]给付行政领域非单纯涉及各公法行为形式内的选择，也涉及公法和私法行政行为形式间的选择，此容后文再叙。

2.在行政处理与行政契约间进行选择

行政契约与行政处理的联系有：行政契约与行政处理都是行政机关对个别事件作出的具有对外效力的行政法规制手段。区别有：行政处理是行政机关单方作出，而行政契约是行政机关与人民双方协议而成。所以，基于这一根本的差异特征，两者在合法性要件、瑕疵效果、拘束力、情事变迁时的废弃可能性和在强制执行可能性方面，都存在不同的法律效果。[190]基于不同的考量因素，如功能、效力、不同的行政任务需要、行政效率或目的，行政主体得在行政契约与行政处理之间选择最适合完成行政任务的行为形式。[191]欲在行政契约与行政处理之间作出正确的形式选择，就必须了解它们之间的关系。在行政契约法制中，行政契约与行政处理（尤其在隶属性的法律关系中）属于竞争与取代关系。如果行政机关订立行政契约后，再用已被取代的行政处理形式改变当事人之间的法律关系时，这一行为将对人民构成突袭，违背以行政契约取代行政处理之间的竞争与取代关系的特征。[192]同样，这也有违信赖保护原则，故是所不取。

竞争与取代关系可以解释为不得并用原则，但原则皆有例外，此处的例外是“得并用”为例外。通说认为，这种情况可以在明确的法律授权情况下存在。[193]如“台湾地区行政程序法”第135条规定：“公法上‘法律’关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”这是概括性的规定。第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或‘法律’关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”这是以和解契约代替行政处理（即我国台湾地区所指的行政处分）。同时，程序法也规定了行政契约代替行政处理在哪些情况下无效。[194]

行政契约有多种分类，从是否直接导致权利义务的变更来看，则可划为义务契约和处分契约。义务契约是指当事人一方或双方负有特定的给付义务，而对方则有履行该义务请求权的契约。处分契约是指用以履行契约上、法律上或其他形式设定的义务，直接发生权利变更的契约。[195]为履行契约义务所作的处分（理）称为履约处分（理）。根据我国台湾地区“行政程序法”第136、137、142条的规定，该地区将行政处理纳入行政契约中的履行义务具有容许性。[196]

3.在公法和私法行政行为形式间选择(www.xing528.com)

《治安管理处罚法》《人民警察法》《行政强制法》《行政处罚法》等诸多公行为要求以公法形式完成，否则无法实现行政目标。因此，凡涉及公权力行使的行为，除法律另有规定者外，禁止通过私法途径完成。[197]原则上行政主体执行行政任务时，应选择公法行政行为形式。但公法内如无适当行为形式可作为行政给付的依据时，除法规范有禁止规定或与任务性质相抵触的情况外，也可采用私法组织或私法行为形式。[198]如果从行政直接或间接实现行政任务的角度考察选择自由的界限，那么在干预行政中，选择范围应限于公法行政行为，而在给付行政或间接履行行政任务领域，则较有可能具有选择私法行为的自由。[199]然而，行政私法行为并非完全按照私法自治进行，仍然要接受基本权与行政法一般原则的约束（如比例原则、管辖权规定等），以免发生所谓“遁入私法”的质疑，[200]以及避免存在“贱卖公权力”的嫌疑。

德国联邦宪法法院或最高行政法院在一系列的判决中，明确承认在给付行政、需求行政中，原则上有选择公私行政行为形式的选择自由。[201]私行政行为可能妨碍私人竞争和私人利益，尤其是行政营利行为。有人曾依据《联邦德国基本法》职业自由和私有财产权条款（第12 条和第14 条），要求判决禁止此类活动。联邦行政法院认为，基本法相关条款支持新的市场竞争者，支持自由竞争活动。在实践中，出现越来越多的乡镇的营利活动。依据各州乡镇法，通常乡镇设立企业需要满足三个要件：一是迫切的公共目标要求；二是企业的种类和规模与乡镇的财政能力以及需要具有关联性；三是私人企业无法提供同样的或更好的服务。[202]

此处在我国的适例为《南京市城市排水管理条例》第24条：“污水处理特许经营的具体工作由市、县城市排水行政主管部门按照国家有关规定组织实施。”但该法并没有规定如何组织与实施。目前通行的方式是与私主体签订契约。[203]这是可行的，因为除非法律明令禁止特定的法律形式，否则基于合义务的裁量，行政原则上可以决定采取公法或私法的契约法律形式建立公私合作关系。[204]我国尚无行政契约的正式法源，这些契约是行政契约还是私法契约，还有争议的空间。

4.在行政行为形式与非行政行为形式间选择

行政行为形式与非行政行为形式相应地也可称为型式化与未型式化、正式与非正式行政行为。[205]行政行为形式又称形式化之行政行为。以上分类，依据以行政行为的形式（手段）是否已被类型化、定型化为标准。型式化行政行为指，已广受实务界和理论界讨论而固定化的行政行为。其概念、体系以及同其他体系之间的关系已经大致完善。型式化行政行为主要有：行政处分、行政契约、法规命令、行政规则、自治章程、行政内部的职务命令和行政事实行为。未型式化行政行为是指不具有确定的拘束力的行政行为，即拘束意思和规范的范围不明确。例如：不具形式的协议、公布以及行政机关有认识的容忍、推荐、指点等。[206]型式化目的在于经由将各种基本单元予以类型化、型式化、制度化，以产生法治国家的规律。行为形式相关理论及规律是成为行政法学或法典体系的核心内容。[207]

虽然型式化框架具有制度化与稳定性等优点，但是，型式化行政行为也给行政行为自由带来拘束与限制，存在以下缺陷：过度抽象性、过度集中性和缺乏对行政过程及行政法律关系的研究。未型式化行政行为之所以出现，主要有三个原因：一是回避日渐扩大的法律拘束；二是因应型式化行政行为带来的缺陷；三是其手段和目的能相当地达成行政目的并提高行政效率。在某些情形下，对达成行政目的而言，未型式化行政行为反而是一种较为洽合的手段。因其有新的弹性（Flexibilitat）、可变性（neue Beweglichkeit）及创造性（Kreativi-tat）等功能。比较型式化行政行为，其更能节省劳力、时间、费用。如食品卫生部门利用媒体，警告公众勿购有毒、被污染的某些食品，或是推荐某种替代品等，即能迅速、有效地维护公共健康，避免损害。但是，利弊共存，未型式化行政行为在下述三个方面将对法治国家造成威胁：没有制度化（纪律化）；对未来行政行为无法预测；人民权利保障不周延。由于未型式化行政行为归类困难（其概念不明确），导致人民对该行为往往无法按照现有的法律保护形式提起诉讼。[208]

通常情况下，行政机关选择非形式化行政行为必须有法律授权，至少行为事项应在该行政机关管辖权限范围内才能进行。如果该非形式化行政行为涉及人民的基本权，就必须具有法律上的授权。[209]还必须明确的是，在选择形式化、非形式化行政行为时，如果法律已有明文规定的形式，首先应以法定的形式优先，其次才可以考虑非形式化行政行为的运用。这样才能防止行政的不作为和滥作为，防止利益输送和侵害当事人的权益。