我国对行政组织形式自由选择权的检讨与优化

正如前文所言，我国行政实务界长期以来不能准确界分组织法与行为法之间的区别。设立行政组织时，往往不是从行政目标出发以行政任务为导向，而是因沿事务设立组织和职位，最典型的莫过于工商行政管理、食品药品监督管理、质量技术监督。2014年前，三家各管一段，推诿与争夺职权的现象屡见不鲜。2014年后，各地陆续将其整合为市场和质量监督管理部门，顺应了以行政任务为导向的行政组织形式设置，理顺了目的、组织、任务之间的关系，解决了行政组织形式选择上的困惑。但是，我国行政组织上的可选择性是有限的，例如不存在独立机关、公法人、行政法人。至于内部结构，即便存在首长制和委员会制的机关，在整个社会普遍行政化、首长化的背景下，两者并无明显分殊。

1.通案选择：事业单位分类改革存在的问题

依据《事业单位登记管理暂行条例》第2 条的规定，事业单位是指：“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”在2013年《国务院关于机构设置的通知》中，第六类机构国务院直属事业单位一共列出了13个，包括新华通讯社、中国地震局、中国气象局以及中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会和中国科学院、国家行政学院等研究、教育机构。实际上，这些机构并非那年才有，只是在调整组成部门等机构时一并列出而已。如全面职权意义上的中国证监会可回溯至1998年。《证券法》第7条规定，证监会依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。该会网站（http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/z＃s/z＃j）表明其职权是：统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序。实务中，判决书也视其为行政机关。[174]中国地震局是管理全国地震工作的机构，经国务院授权承担《中华人民共和国防震减灾法》赋予的行政执法职责。[175]中国气象局于1994年从中央军委划为国务院直属事业单位。《气象法》第5条规定：“国务院气象主管机构负责全国的气象工作。”2013年，全国气象部门有在职职工73 202人，其中两院院士6人，博士生导师26人，拥有高级技术职称的4415人。[176]从中国证监会、中国地震局到中国气象局，虽然都是事业单位，但存在行政管理色彩从浓到淡不同的三个层次。因此，在组织上将它们与教育研究机构等同，导致名与实不一致。

（1）分类推进事业单位改革的思路。《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（2011年3月23日）提出改革的基本原则是：提高公益服务水平、满足人民群众需求。目标是：“到2020年，建立起功能明确、治理完善、运行高效、监管有力的管理体制和运行机制，形成基本服务优先、供给水平适度、布局结构合理、服务公平公正的中国特色公益服务体系。”意见的核心是划分现有事业单位类别。依据社会功能将其划分为承担行政职能（逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构，如金融监管机构、执法监督机构等）、从事生产经营活动（逐步将其转为企业，如开发应用型科研机构、招待所等）以及从事公益服务（继续将其保留在事业单位序列以及强化其公益属性）三个类别。今后，不再批准设立前两种事业单位。对公益服务机构，根据服务对象、职责任务及资源配置方式等标准进行二次划分。不能或不宜由市场配置资源的基本公益服务，划入公益一类，如义务教育、公共文化、基础性科研、公共卫生等；可部分由市场配置资源的高等教育、非营利医疗等公益服务划入公益二类。结合不同事业单位的具体特点，依据国家政策和以事定费的原则，对不同类型的事业单位差别财政支持。“对公益一类，根据正常业务需要，财政给予经费保障；对公益二类，根据财务收支状况，财政给予经费补助，并通过政府购买服务等方式予以支持。”

2014年12月，财政部、民政部和工商总局联合发文《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综 〔2014〕 96号），规定属于事务性管理服务的事项通过竞争的方式、由政府购买服务的方式提供；提供主体包括社会组织、公益二类或转为企业的事业单位，企业、机构等社会力量（第6条）；纳入政府购买的包括社会管理性服务、政府履职所需辅助性事项（第14 条）。这些事项可以通过合同外包或专家参与等形式进行。

（2）分类推进事业单位改革的标准和问题。《国务院组织法》为全国人大保留了国务院组成部门设立、撤并的权力，对于直属机构则授权国务院自行决定（第11条）。办公厅、直属特设机构、办事机构和直属事业单位的组织问题，则成为国务院保留的事项。这一点，我们可以从《国务院关于机构设置的通知》（国发 〔2013〕 14号）制订的依据中推论。其权力不是由法律直接规定，此非无疑义。至少法律应作出框架性、原则性的规定，以便在组织变动中不会失却目标和轨道。在组织权方面，国务院当然应有一定的自主权，这是因应事务发展的需要。事业单位的分类改革也包含了其层级指挥权的内容。组织形态选择顺位不只是对个案发挥作用，面对通案时同样有其用武之地。分类改革是通案性的选择和擘画。然而，《指导意见》等系列文件进行组织形式分类与行政任务对应时，出现了标准单一、任务取向错位等问题。

在学界和实务界，对事业单位的分类主要有：行政隶属分类法、行业分类法、行政级别分类法、经费分类法、功能分类法、性质分类法等。其中经常运用的是经费分类法、行业分类法和功能分类法。[177]在分类改革的方向上，三类事业单位中，划分的标准是内部或外部生产标准，或者说是公或私的生产标准。行政类遵守的是内部生产，经营服务类是外部生产，公益类则是公私混合生产。现有改革方案对事业单位分类的基本标准为：单位产品或者服务的公益性越高，则越趋向内部生产，也就是科层制的方式；产品或者服务的公益性越低，则趋向外部生产，即市场的方式。确定提供公共服务的事业单位采用何种生产方式，公益性高低并非唯一适用的标准。即便转型后的经营服务类事业单位，同样可以生产政府付费、公益性很高的产品。某项服务的公益性只与是否需要政府付费有联系，与是否需要由政府生产并无必然联系。制度经济学家威廉姆森认为，政府提供的公共服务采用何种方式取决于生产费用和交易费用。如果市场提供服务导致高交易费用，那么内部生产对政府来说是有效率的和可取的。但内部生产的生产费用通常要比外部市场的高。影响政府采用外部生产的交易费用包括四项因素：是否提供关键性服务、提供服务的复杂程度、服务市场的竞争程度、是否行使公共权力。[178]全国人大常委会白志健委员认为：目前事业单位改革进展缓慢，不少事业单位仍在努力进入公益一类，这制约着政府购买服务范围、规模的扩大。[179]

如上所述，影响组织形式选择的因素中，公益确保或公益取向只是其中一个，《指导意见》也加入了财政因素。此外，尚包括：任务取向、民主正当性确保、基本权利保障、合法性原则与经济性原则等因素。三类事业单位的分类角度还以政府为出发点，行政任务是以服务于社会为目的，分类应追本溯源，从以原单位与政府的关系为出发点，转向以原单位与社会的关系为出发点。不应以是否为政府服务，而应考察由公权力、公共组织实现某种任务的必要性。对行政类事业单位的划定，所依凭的不是政府的需要，而应是社会的需要。[180]社会的需要是行政的目标，以此才能将行政任务与功能最适之机关（组织）连接起来。(www.xing528.com)

变革需要诸多的制度支撑，也需要考虑制度的环境。例如，机构限额、行政编制总额对分类改革来说是不可逾越的红线。分类改革需要完善的市场背景，以及公私合作的完善。目前，我国事业单位就业总人数达到3082万。其中，教育系统1567万、医卫639万，两者共计2206万，占事业单位就业总数的2/3以上。[181]这两个行业给大家的普遍印象是，教学科研质量下降、医患关系紧张和费用高企。这和民营化的不够彻底、公私合作的不够畅通关系莫大。[182]

2.个案选择：有奖拍违存在的组织选择问题

有奖拍违全称是“奖励市民拍摄交通违章的行为”，虽然事件过去多年，但现在反思并非全然无益。除了性质及其违法性值得研究外，[183]问题的核心是行政组织自由选择权出了问题，或者说相关事件的交警没有意识到或不愿正视其选择权。

（1）行政机关放弃主动选择的鸵鸟政策。有学者认为，拍违行为是民事行为或机器行为。实际上，他们将拍违行为和警察的处罚行为割裂开了，孤立地去分析拍违行为。这种角度分析得再精致也难以解释拍违带来的种种问题。武汉市交警明确将拍违行为定性为举报行为，即个人的行为，至于交警与拍客之间照片或录像的“交易”，似乎没有关注。

交警与拍客之间虽然没有经过立约程序订立契约，但类似的《公告》或《通告》已构成开放式的要约，拍客又以各自的行动进行了承诺，所以两者之间存在委外契约关系。但这种关系的存在并不合法。表面上，交警不认可他们之间存在行政法律关系。实际上，他们之间已经构成委外契约关系。或者说，无论交警是否进行选择，委外契约关系已经建立（被动选择）。

（2）依序该如何做出组织选择。探究这个问题之前，我们先回顾前文所提两起案件。第一起是郑某诉济南市公安局交通警察支队市中区大队交通行政处罚案。[184]第二起是杨京浩诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队案。[185]前案中，法院认为交通协管员没有行使职权。后案中，则认为交通协管员的行为不是执法行为。两案皆有误差。在非交警行使相关职权方面，有奖拍违案件与两起案件类似。但拍客不是交通协管员，因为他们没有收到交警的聘任，属于机构外人员。从最适组织形态的选择顺位来说，拍违的行为属于秩序行政任务。如果是临时性的行政助手参与其过程，自然是可行的。作为职业的拍客，已经超脱行政助手之外，是委外契约方。交警将拍违行为作为非秩序行政任务交给私人更属选择错误。

行政的合法性包括组织人员具备执法资格，但拍客并不具备。德国拜恩州普通高等法院于1997年3月5日作出的决定，为我们指明了如何做出组织选择的思路。法院认为，地方自治团体委托私人测量超速、登记以及记录的事项，属于高权性的、国家的核心性权限。这些事项只能以对私人的权限委任的方式（特许）进行。技术性辅助履行者实施的这些事项和国家高权性权限组成了不可分割的整体，所以将它们割离出来委由履行辅助者行使是不允许的。[186]因此，面对拍客，如果将他们纳入行政任务的履行过程中，考虑组织选择时必须通过立法的途径，以特许的方式将拍客纳入行政过程。其实，这时拍客已经成为行政委托中的受托方了。