行政行为是否存在自由选择权？

行政法学界的多数见解认为，法律形式选择自由是指行政主体对于选择公法或私法的组织形式，以及选择公法或私法的行政行为形式，有自由决定的空间。[150]其中，后者的选择还包括行政处分与替代性的行政契约、法律形式与非法律形式行为、型式化与非型式化的行为等。

德国是最早诞生行政行为形式选择自由理论的国家。之所以认可公法人有行为形式选择自由，是因为二战后德国行政任务不断扩张、膨胀，而相对的行政手段捉襟见肘，为了避免行政主体无法实现法律规定的任务，事实上不得不给予行政主体更大的自主空间。[151]行政机关为达成公行政目的，适当地履行公行政的任务，可以选择适当的行政行为，乃至在法律所容许的范围内选择公法、私法不同法律属性的行为。[152]

但是，实践中存在不少质疑行政行为形式选择自由的声音。程明修教授对此总结如下两类观点：[153]第一类是对行政拥有私法行为形式选择自由进行质疑；第二类是有限的行政行为形式选择自由理论。程明修教授总结认为：统合以上限制理论，面对公法或私法行为的选择，行政无所谓一般性的行为形式选择自由。虽然可以有一种形成的作用，但行政却没有无限的形成余地，不可能任意支配整个行政法体系。

如果我们纠结于自由是公民在财产、行为上的那种自由，那种只要不损害他人即自己行为的自由，那么在这种标准之下，行政自然没有行政行为形式选择自由。但是，如果我们将这种自由等同于行政裁量的余地、法律赋予的行政自主判断的空间，是利用行政主体的专业知识，作为身临其境下的最佳判断者时所具有的灵活自主的职权，那么所谓行政行为形式选择自由便存在。(www.xing528.com)

德国《联邦行政程序法》第10条确立了形式自由的程序：“如果法律对程序形式没有特别规定，行政程序不受确定形式的拘束，行政程序应该简单、合乎目的并迅速地进行。”我国台湾地区“大法官”释字540 阐释：“‘国家’为达成行政上之任务，得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段。其因各该行为所生争执之审理，属于公法性质者归‘行政法院’，私法性质者归‘普通法院’。”

在给付行政、需求行政的领域中，德国联邦最高法院也明确承认在公法或私法形式中，原则上行政具有所谓的行为选择自由。最高法院将行政选择自由或选择权作为一个当然的法律概念或理论予以运用。[154]吴庚教授也认为：“私经济行政与公权力行政为行政作用最主要之区分，亦为行政机关选择其行为方式时之前提因素，于不违背法律规定之情形下，行政机关非无选择之自由。”[155]选择自由的存在之所以具有客观上的原因，一是法规范不可能巨细无遗地规范一切场景，让一切事项有分毫不差的规范依据，二是行政应该有一定的自主空间，否则与机械执法无异。行为形式如此，组织形式也是如此。