实现行政形式自由选择权简介

在有奖拍违活动中，交警部门将拍违行为认定为“举报行为”，将其有奖行为认定为“行政奖励”，主张公私之间没有法律上的关系，拍客的行为只是单纯的举报行为。[145]2004年12月2日，在赖某诉广州市公安局交通警察支队机动大队案中，广州市中级人民法院判决认为市民孔某拍违照片不能直接作为处罚的证据，因为依据《行政处罚法》的规定，调查取证属于行政执法机关行使处罚权，不能委托给公民行使。[146]结合交警和法院的观点，交警认为拍违属于民事行为，法院则认为拍违属于公法行为。易言之，法院认为作为私主体的公民不能受托行使公权力。本质上，交警发动的有奖拍违活动其实是行政机关在公法和私法两个不同属性的法律部门之间进行的组织形式选择。概而言之，也即行政形式自由选择权出了问题。

在我国行政实务中，长期以来不能准确界分组织法和行为法，一般认为只要行政主体有某方面的管辖权，就可以采取实现该目的的一切必要措施。城管可能是这一观念的极致表现。其他行政机关及其行政辅助人员也有类似的疯狂举动，如计划生育协管员、交通协管员和治安联防队员。[147]何谓“一切必要措施”？当然包括公法的一切措施，包括高权的、非高权的，当中还有私法的措施。(www.xing528.com)

按照发展趋势和对行政形式选择的要求，传统行政法学所支持的“组织形式选择自由”理论宜向“组织最适诫命”方向作出修正。[148]因此，行政形式选择自由似乎也应称为“形式最适诫命”，但行政形式选择自由已经是易于明了和约定俗成的称谓，所以此处仍援用此称谓。行政形式选择自由可分成两类：第一类是行政组织选择自由，是指国家有选择公法或私法组织的自由；第二类是行政行为选择自由，是指国家有选择以公法或私法手段的自由。[149]因此，行政形式选择自由依循这两个方面展开。对选择自由的质疑，以行政行为形式选择自由为例，除探讨选择自由如何行使之外，还从相对宏观的角度阐释选择自由的界限，同时结合我国实践，指陈其中存在的问题。