美国政府的职能及本质

作为过度外包的限制，美国行政法上提出了“本质上政府的职能”的概念。最早涉及该概念的是1991年联邦政府采购政策局（Office of Federal Procurement Policy，属于预算与管理办公室）所发布之第92 号政策令函（Policy Letter 92）。长期规范“本质上政府的职能”的是总统下属的预算与管理办公室发布的 A-76 号通知（Circular A-76），是首要性的政策文件。第11-01号函对于“本质上的政府职能”的界定有所发展，但主要目的是统一此前《联邦政府活动目录改革法》《联邦采购条例》等文件中的界定。1998年的《联邦政府活动目录改革法》（Federal Activities Inventory Reform Act，1998，简称FAIR法）并未要求政府部门外包特定的项目，只是要求外包商业活动时必须经过竞争性程序。关于本质上的政府职能的界定，除政府公司或政府控制的公司、总审计署、非财政拨款的部门、国防部某些补给站的维护和维修活动，以及财政年度初全职员工100人以下的行政机关之外，FAIR 法适用于所有的行政机关、独立管制部门、军事部门。需要注意的是，司法机关认定某一职能本质上是政府性质的，却不必然禁止行政机关根据相关法律和政策文件进行外包。根据“国家行为”（state action）理论，此时表明履行本质上政府职能的私人应与政府一样要保证私人的宪法权利，以及如同政府官员一样可以主张主权豁免。虽然一定情形下对联邦行政机关具有法律拘束力，但政策性的文件缺乏普遍的法律强制力与效果。法院一般不予受理对不符合政策的行政机关行为的诉讼，除非该政策是经国会授权的、影响个人权利义务的实体性、立法性规则。[102]下表从定义、标准、对“本质上政府的职能”的列举三个方面，对美国历史上关键性的四份文件进行对比：

表2-1 美国四份文件中关于“本质上政府的职能”的界定对比表

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〔1〕 后三栏的内容转引自毕洪海：《本质上政府的职能》，载《行政法学研究》2015年第1期，第37-40页。

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〔1〕 汤德宗、简资修等主持：《美国公共契约法制之研究》，载1993年我国台湾地区“行政院研究发展考核委员会”委托研究报告，第82-83页。92-1号政策函令已经被撤销，参见白宫网站https：//www.whitehouse.gov/omb/procurement_policy_letter 92-01。