私人参与国内安全维护的界定原则及争议

李震山教授基于功能保留（国家权力原则上应由国家及其公务员自行行使，非经法令授权，不应任意委托私人行使，以此保障国民权利，避免国家转嫁其责任），归纳出委托公权力于私人行使时应受以下原则的拘束：[84]

1.功能保留原则（也称本质重要事项保留[85]）

该原则指某些国家任务所及范围关系公益重大，并且是国家公权力行使不可放弃的核心领域，而私人无力执行或执行效果不佳的情况。该领域必须严格由政府亲自为之或规定由国家机关为之，断没有由行政权委托私人的情况。[86]例如，国防、刑罚、治安和行政制裁等领域应保留。

《联邦德国基本法》第33条第4项规定：“行使国家主权事务通常应作为常设任务交予有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成。”是为德国宪法的功能保留条款。

在实务中，法院在确定非公私合作的范围方面起着以个案明晰界限的作用。法国行政法院认为出于业务的本质，如果委托的事务是相关公共服务事务的核心部分，那么该部分业务不得委托私人。例如，基于业务的本质，民政部门涉及的出生、死亡、改名、命名、选举、户籍等业务都不得委托私人。1994年6月16日，中央行政法院在咨询意见中认为，公立医院提供的病患住院的服务是公共医疗服务的核心业务，此业务不得委托院外的私人经营管理；而对病患家属提供的住宿服务，因为不是公共医疗服务的本职业务，所以委托私人经营管理家属住宿大楼是合法的委托。[87]

2.国家责任不轻易转嫁原则

即指纵非属前述功能保留部分，国家仍不得以规避自己责任为动机，将本身应经常行使的公权力大量转嫁给非公务人员。据媒体报道，延安2013年“5·31”城管打人事件发生后，延安城管局发表声明称，该城管是一名非正式员工，即临时工。城管局凤凰大队下有1支巡查中队和2支稽查中队，每队都是由在编有执法资格人员2名和协管员6名组成。8名执法人员除稽查支队长张某是在编人员外，郑某、景某、刘某等都是协管员。据城管局介绍，“被拘留的打人者都是临时聘用人员”。根据记者的调查，当时普遍存在协管员参与执法而不是辅助执法的情况。[88]城管执法属于国家物理强制力量的行使，以协管员为主体进行执法有违国家责任不轻易转嫁原则，舆论对此事件中涉及的临时工现象的关注，本质上是对该原则的关注和对转嫁责任的质疑。

3.强制力由国家行使原则（国家权力独占原则）

强制力也指物理强制力。使用强制力时应由国家机关行使，而非委托给私人。强制力包括具有物理力的行政强制、警械使用。按照该原则，行政、立法、司法等国家自我组织事项以及如警察、军事、刑罚等涉及物理强制力的行政任务，共同构成行政任务委托的边界。[89]

（1）原则的例外。在有急迫客观事由、权责相当、行使强制力有一定界限并受国家监督的要求下，可以通过立法授权委托私人行使。李震山教授参考德国法制提出立法要求私人行使公权力完成行政任务时所应考量的三点因素：一是国家核心任务（如治安、国防、刑罚等）不轻易转嫁；二是必须有客观上急迫的情况，且限于非由私人参与无法完成；三是需符合基本权利保障的衡平性，一般优先考虑以委托且不需以法律强制的方式让私人参与履行，需要考虑的是如果私人依法履行任务时，对其基本权利的限制或侵害是否过度。[90](www.xing528.com)

国家危害防止任务领域最大的特色在于国家拥有权力独占（Gewaltmonopol）。马丁·舒尔特（Matin Schulte）认为，国家的权力独占表现在两个方面：一方面在国家与人民的关系上，对违反法秩序的行为只能由一般行政机关或警察机关以即时强制或直接强制的方式予以排除；另一方面在人民相互的关系上。国家的权力独占表现在：禁止人民对他人使用物理上的强制力，如杀人、伤害的行为，恐吓他人危害其安全的行为等，皆处以刑罚进行制裁。德国学者亨格斯希拉格（Johannes Hengstschläger）指出，生活中出现过要求雇主对受雇人征收工资所得税（Lohnsteuer）的情况。所以，财政高权不属于绝对国家保留的事项。警察任务主要依靠以物理上的强制力维护国内的安全与秩序。赫尔佐格和舒尔特等多数学者认为，考虑到在一定范围内法律承认私人有紧急避难、自力救济以及正当防卫的权利，实际上私人已参与国内安全的维护，也因此同时参与了警察任务。故警察事项并非属于绝对国家保留的范围，国家不拥有完全的权力独占。国家权力独占原则在例外情况下，可以被突破。[91]紧急避难、自力救济以及正当防卫就是这种例外。私人行使公权力虽非公私合作情形，但在探究国家权力独占原则的内容时，作为补充，符合李震山教授提出的所应考量的三点因素。

（2）独占权力及“内核”的判断。林昱梅教授认为，凡涉及国家权力独占的事项皆属于国家保留的范围，该范围内不得进行任务和组织的民营化，但容许功能的民营化。林教授将属于国家保留范围下的警察保留分为一般的警察保留与严格的警察保留。严格的警察保留甚至禁止功能的民营化。保留的包括涉及使用刀、枪等警械的事项。因为该等事项对人民的身体、生命与健康具有高度的危险性，所以不容许私人参与。[92]

但是，正如斯图伯（R.Stober）指出，用抽象的标准来界定某种警察事务属于国家保留的观点，通常没有说服力。因为该标准的要素本身就是不确定的。德国法制允许保全业在一定条件之下也可以拥有射击性武器。李东颖总结认为，涉及刀、枪等武器使用的事项，并非本质上不得交由人民行使。[93]笔者对此的解释是，此时可以参考下文的保留决定权（决策权）及监督权原则，该原则是实质的“内核”，以上所指的领域、事项或范围不过是其表象。

标准如何从抽象到具体？

学者们对专属性（国家权力独占）的判断标准发生较大的争议。如凯末尔（Kämmerer）任务理论（Aufgabentheorie）认为，专属性任务可以实质确定，但众人对认定对象往往产生不少歧义。汉斯·彼特·布尔（Hans Peter Bull）主张任务无从先验确定，始终处于动态变化中。国家对于独占性任务的范围享有最终决定权，这是权限理论（Befugnistheorie）的观点。该理论的危险性在于判断时存在相当的随意性，其边界的随意波动可能导致轻易侵入社会领域或放弃应该作为的任务。林依仁认为，应以辩证方法判断专属性任务的标准，按照以下步骤依序进行：一是任务属性为高权任务或给付任务；二是在任务属性判断的基础上，进而判断任务本身与任务履行之间是否具备相当可分性；三是如具备可分性，基于国家与社会关系变化与社会自力承担的成熟性，必须判断交付对象是否具有承接能力——此为公、私法组织选择与功能私化问题；四是合理采取各种不同的私营化形态。鲁泼尔特·舒尔茨（Rupert Scholz）认为，专属性任务的私化，意味着任务主体的变更由国家独占转向私人主体。然而，专属性任务并不存在私化问题，必须依靠宪法解释是否存在任务主体保留条款。“只有在极为例外情况下，才能由私人承担，例如调解制度或法律转介私人自订技术规范标准。否则只适合于形式私化与功能私化实现任务履行。”[94]这些专属性任务虽然可以改善合作的方式遂行，但是任务的内核（决定权或决策权及监督权）必须操于行政主体之手。

强制力由国家行使原则主要排斥强制力权力和组织的实质民营化，对于功能民营化（公私合作）而言，要求合作中可以行政助手、专家参与等形式进行，但私主体只能起辅助作用。行使强制力时，必须有国家工作人员在场。

（3）禁止全部委托原则。禁止全部委托原则是另一个为行政任务委托设限的原则。有学者认为，在法无明文规定委托事务的内容及范围时，原则上行政主体有权自由决定有关政府业务委托私人办理的内容和范围。然基于政府对行政任务的实施负有最终责任的考虑，原则上行政主体只能就其行政任务的一部分进行委托，不得全部委托。[95]我国台湾地区“行政程序法”第16条第1 款规定：“行政机关得依‘法规’将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。”一般认为，该条款为禁止全部委托原则的体现。

法国法中有禁止全部委托原则的要求，是为避免造成预算和人员的浪费，以及对于公共服务无法完全监督，所以要求公法人所承担的行政任务不得全部进行委托，不得因委托造成原本负责该行政任务的人员或预算闲置。禁止全部委托原则也是对委托的行政任务保留指挥监督权，因为委托仅是执行的委外，委托机关不能因此卸责。[96]

（4）保留决定权（决策权）及监督权原则。保留决定权（决策权）及监督权原则是前一原则的延伸，与国家责任不轻易转嫁原则亦有关联。就前一原则禁止全部委托的要求而言，哪种情形是全部委托，哪种情形是部分委托，解释上并非没有疑问。至少对于受委托私人的业务行使，应保留对其指挥监督权。易言之，不论以何种方式设立委托关系，至少应将法规所规定的委托机关或其他机关的指挥监督权纳入其委托行为（如行政处分或行政上、私法上的契约）中的内容，或在法无明文规定的情形下约定委托机关对委托业务的指挥监督权。[97]在此，笔者之所以称其决定权（决策权）及监督权原则，是因为指挥监督权尚属微观，决定权（决策权）对整个合作项目而言具有提纲挈领的意义，也即从合作项目的启动、规划及具体的设计、检查、验收包括接收、接管等一系列环节，行政主体必须控制在手。这不仅因为其为项目担保者的角色，而且因为其公益维护者的角色。