公私合作：存在哪些合作范围？

在英国，实践早已突破政府必须掌握公用事业的核心这一基本原则，并且在电信、供气、供电等公用事业民营化的过程中极其快速地表现出来，而在英格兰、威尔士，即便水资源的分配和供应也已抛弃该原则。在英国宇航公司（British Aerospace）和皇家兵工厂（Royal Ordance）两家企业被售出后，军事设施以及武器制造业犹如皇家造船厂（Royal Dockyard）的管理权一样，也成功地成为民营化的对象。企业的性质往往决定民营化的方式和可行性。基于以上现象，普罗瑟（Tony Prosser）教授认为英国的经验明确地表明：“对政府的管理活动而言，不存在一个不可以民营化的核心。”他反对电信、能源、机场、国家航线等具有重大战略意义的行业不宜民营化的观点；认为在这些领域进行民营化的时候，可保留政府的一些重要的干预措施，问题在于如何干预、如何协调企业间的不同干预措施，而不是阻止开放民营化的领域。[74]

陈爱娥教授也倾向公共任务引入私人的领域是开放的，她援引德国学者兰格（Wilfried Lange）的观点指出，在历史上，甚至连最典型的国家任务，如军队、法院乃至警察事务，都曾出现由私人经营的例子。赫尔佐格（Roman Herzog）提出，如果观察更精确些，在今天几乎没有哪个领域可以称得上是国家独占的事务领域。某项公共任务是否确属公权力主体的特殊任务，需要依赖特定时空下的法秩序来判断。在宪政国家中，某项公共任务是否确属公权力主体之特殊任务，首先应解释宪法以及所有合宪的法规范，方能加以确定。[75]

说到军队的职能，私人也参与其中，包括武器的出售、定制和军事任务的执行。一些国家，如美国，不但在国内与私人公司签约购买武器、装备，而且甚多国家向其他国家购买常规和高端的武器、装备，俄罗斯、美国、法国就是武器出口的大国。在一些军事行动中，私人公司可以提供辅助性的服务和训练部队等服务。后者是部队的核心职能之一。在伊拉克战场，美军就曾雇佣著名的黑水保安公司执行照看战俘、护送人员等任务。由于黑水公司在执行任务过程中出现枪杀无辜平民的事件，将其推上舆论的风口。该公司的行为也成为行政法学者讨论公私合作中赔偿责任、行为性质等诸多主题的素材。尼泊尔的首都加德满都附近的廓尔喀村，是闻名世界的外籍雇佣兵团之一的廓尔喀雇佣兵的来源地。外籍雇佣兵受雇于某个国家或政权进行绑架暗杀、策动政变或者劫掠财物，其活动范围与国家部队没有太多区别。虽然国际条约已经禁止外籍雇佣兵的存在，但事实上没有去除。由于待遇丰厚，就连不少美军特种兵也不惜抛弃军职争相加入黑水公司等雇佣兵组织。由于监狱服刑人员人满为患，20世纪的美国政府不得不求助于私人部门，允许私人公司兴建监狱，并将服刑人员送至私人监狱进行囚禁、管教。私人监狱并非美国一家独有，在新西兰、澳大利亚等国同样存在。私人监狱的存在导致传统主权的分散，出现了公私职能范围的交叠。

德国波茨坦大学的鲍尔教授认为，以国家任务的视角观察，原则上无法划出完全不得进行民营化任务的领域；相反，宪法原则上国家的任务状态是向民间开放的。例如，德国联邦行政法院曾将全地区重大公益的维护任务，如水质（地表水及地下水）的维护和保护，定位为“民生必要且不得民营化的国家任务”。但是，这项观点被联邦宪法法院否定。可见，整个法领域中不存在不得民营化事项的全称性表述。在实务上，必须依据相关规范对个别民营化方案作出不同的诠释。在诸多任务领域中，部分领域今天仍然持续地推动民营化。这些领域与人民日常生活关系密切，包括电信、邮政、航空、医疗院所、铁路、废弃物清理、监狱行刑、诉讼执行、用水供应、污水处理、能源供应、社会及文化设施（游泳池、幼儿园、剧院等）、市集及民俗庆典、展览会，甚至包括危险排除。尽管国家组织法对待民营化多半持中立立场，然而越来越多的见解强烈主张，《联邦德国基本法》绝无一般所谓“近乎绝对不得民营化的国家权力独占核心领域”。[76]

对于民营化是否有范围或界限，许宗力教授持肯定的观点，认为国家自我组织事项属于典型的国家保留。另外，按照国家武力独占的要求，也可推导出以物理力为后盾的公共任务也应属于国家保留的范围。依照这些事务的性质，应为国家当然的任务，不容许国家转嫁给私人来承担。[77]蔡秀卿教授同样持这种观点，并指出属于公共产品的国防、公害对策、租税、预防接种、消防、警察、道路等，是公共性强烈的产品，提供主体应该为公共部门，不应民营化或成为行政委托对象的任务，也不应予以规制缓和或废除。同时，也不应划为新型行政组织的对象。[78]

行文至此，我们无法确定公私合作（民营化范围内）是否存在一个相对固定的范围，或者说在一般可以进行合作的情况下，有没有一个不可以合作的范围。如果从民营化发展的历史趋势来看，的确不能认为存在一个固定不变的不可以合作的范围。虽然“国退民进”是合作范围的大趋势，私人部门承担涉及国家主权的技术性、辅助性乃至参与决策或行动的事项，却绝然存有一个不可以让私人进入的“内核”。这颗“内核”就是不可以公私合作的范围。某个领域“不存在一个不可以民营化的核心”，不表示该领域所有的事项，即不表示全范围内都可以公私合作，该领域内可能有不可以合作的范围。例如，即便美国存在雇佣军受托进行军事活动，但是难以想象其会将国会的战争权和总统的三军指挥权委托私人行使。以上权力便是这颗“内核”的一部分。(www.xing528.com)

图2-1 公私合作领域示意图

实际上，各国的法律、实务、理论皆在探讨这颗“内核”的范围。

日本向来承认行政机关具有行政手段选择的自由，一般认为若符合如下条件即承认民间委托的容许性：一是精简行政经费支出；二是提升行政事务处理迅速化、效率化；三是灵活运用民间的专门技术和知识；四是提升行政服务品质等。此时，应广泛承认民间委托的可能性通常存在违宪性及违法性的问题，但行政机关也并非可以毫无界限地进行民间委托，即委托内容有其本质上的界限，存在不得委托民间办理的范围。刘宗德教授引用日本学者石井升和成田赖明的著作，认为下列事项在日本原则上不可以委托：作为基本国家任务的国土防卫、外交权限的行使、币制高权等统治行为；涉及国家公权力行使的事项，如认可处分的作成、税金的赋课处分等；与行政主体存续直接相关的事务，如组织管理、人事制度等；以及有关预算编列等财政权限事务等攸关国家存立意义的基本事项。[79]

解决外包和公共价值问题的途径之一，是在立法中明确规定哪些领域禁止外包。这些领域包括政府的核心功能，或者是执行中涉及比较敏感的人权问题的公共任务。法国有些判例法禁止行政主体将某些公共任务委托给合同外包方，这些公共任务就是法国行政法中的警察行政领域（police administrative）。该领域包括命令、控制性规制行为，但不包括犯罪行为已经完成的情况。英国《1994年解除管制与外包法》（Deregulation and Contracting Out Act of 1994）第40章曾试图列出禁止外包的核心公共职能，包括干涉个人自由的事项，赋予进入、搜查或占有财物的权力事项等。美国《1998年公平法》（The Fair Act of 1998）定义了本质上属于禁止外包的政府职能事项，包括对私人生活、自由或财产影响较大的职能。联邦最高法院曾建议如税收或消防、警察保障等政府职能应为拒绝委托的事项（Freeman，Verkuil）。虽然立法规定了禁止外包的事项清单，然而经验告诉我们这些努力是不可靠的，因为这些规定可以被下级立法推翻。或者说，主要是因为这些标准过于模糊以至于政府迟早可以找到借口说此类标准不适用于他们的项目。传统观点认为，民营化的决定毫无疑问是一个涉及政策的问题，不应从政治博弈场转到宪法领域。实际上并非如此。“公/私法的边界应该通过两种分析途径来解决，一个是基于组织的路径，另一个是基于权利的路径。”前者究问某些行为是否因为属于政府不可或缺的一部分而不可民营化。后者究问包含保障措施内容的民营化动议是否侵害了基本权。有关政府核心行为（a state’s core activities）的定义并无共识，各种定义差别太大：一端是将政府定位为守夜人的定义，政府的基本任务是确保人身安全；另一端的定义是要求政府发展福利。视角有如何判别政府使用暴力，是否是具有主权意义的行为，是否应提供公共产品，等等。在美国宪法文本中，第3条或许暗示了法院不可以民营化、立法权不可以委托给私人，如适用非委托原则［ the non - delegation doctrine，参见施克特家禽公司诉美国案（A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States，295 US 495，1935）］；但没有划定行政职能的范围。如政府是否应通过公共教育系统提供教育，或者是否可以通过私人学校提供教育。监狱民营化表明，美国宪法的文本相对比较模糊，如有没有要求行政主体而不是私人主体履行涉及主权的职能。以色列就曾因监狱民营化的问题出现过激烈的争辩。以首席大法官Beinisch为首的主导性意见认为，监禁的权力构成执行权“坚韧内核”（hard core）的一部分，不得民营化［参见人权科诉财政部案（HCJ 2605/05 Academic Center for Law and Business，The Human Rights Section v.The Minister of Finance）（unpublished，19 November 2009）］。在美国，何为本质上政府的职能无法在宪法层面得到答案，而是在预算与管理办公室发布的A-76 号通知中。[80]监狱民营化基于惩罚的决定权（通过司法程序）和执行权的区别进行。前者不可以民营化，后者可以民营化。就监狱执行权来说，也涉及与囚犯日常生活和纪律相关的裁量性决定。[81]

正如法国公共服务学派的创始人狄骥所言，国家存在的基础是为人民提供服务，如果所有的公共服务都委托私人办理，国家存在的理由就没有了依凭。所以，并非所有公共服务都可以委托私人办理。即使可以委托私人办理，也必须有相当的界限，不然“私人受政府委托所执行之业务”与“单纯的私人业务”便没有分别了。[82]