辅助性原则在我国公私合作中的优化运用

2003-2013年间，我国精简行政审批事项2490多项，审批事项总数从4300多项减至1700多项。现任政府的施政目标是在目前基础上再减少1/3。政府目前的这些改革，在经济层面和政治层面对重塑国家与社会的关系产生了深远的影响。[68]重塑国家与社会的关系的方向是转变政府的角色，将政府不宜管理的事项交还给社会、市场或个人。收缩政府的疆域，恢复其“辅助性”的角色。在公私合作中，辅助性原则发挥作用最明显的地方在于立法确立合作领域和受国家管制之社会自主性管制两个方面。

1.立法确立合作领域

在立法确立合作领域方面的规定，如《行政许可法》第13 条规定公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，可以不设行政许可。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确立转变政府职能、深化行政管理体制改革的基本政策为：“推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。”《城市居民最低生活保障条例》第3条规定：“城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。”《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。”

2.受国家管制之社会自主性管制

（1）社会自我管制的特征。由于法律管制失灵，加之全球自由化的趋势，现代国家以命令与禁止形式的单方高权性管制手段已经不再适应，立法与管制政策于是放弃了这种形式，而采用合作管制（Cooperative Regulierung）的新形式。将原有的部分国家管制责任分担给私人和社会，让他们自我管制，由此提高效率、减轻负担。德国学者一般认为社会自我管制是个人或团体以基本权主体的法律地位，在行使自由权及追求其私益的同时，志愿兼负实现公共目的的责任。社会自我管制两项核心特征：自愿性和公益取向性。在此，国家直接强制转变，赋予人民是否自我履行的选择自由。基于此点，从民营化角度考察，有学者将社会自我管制归为程序民营化的一种类型。按国家参与社会自我管制的程度为标准，由弱至强将社会自我管制分为：完全不受国家影响之社会自我管制、受国家诱引之社会自我管制和国家参与之社会自我管制三种类型。其中，受国家诱引之社会自我管制为多数形态。此时，国家通过设置有助于公益实现的自我管制系统（如企业环境管理与审查系统、包装容器回收系统、环境标章系统），让私人自主决定是否参与其中，并由此获得参与后带来的法律程序便利或事实上的经济利益。这种管制也被学者称为关联性管制。社会自我管制并非国家完全放任私主体接管实现公益的责任，只不过为其设置了自我管制规范框架内的基准与界限。法治国家中仅存在受国家规制之社会自我管制，而没有国家外之社会自我管制。[69]

（2）辅助性原则下我国社会自我管制的状况。第一，食品检验中的社会自我管制与辅助性原则。《食品安全法》第89条第1款规定：“食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。”这是食品生产领域中社会自我管制的条款，符合社会自我管制为了实现公益和自愿的特征。《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第38条规定：“食品出厂必须经过检验，未经检验或者检验不合格的，不得出厂销售。具备出厂检验能力的企业，可以按要求自行进行出厂检验。不具备产品出厂检验能力的企业，必须委托有资质的检验机构进行出厂检验。实施食品质量安全市场准入制度管理的食品，按审查细则的规定执行。实施自行检验的企业，应当每年将样品送到质量技术监督部门指定的检验机构进行一次比对检验。”我们可以想象，在农业时代，食品并没有所谓的检验制度，武大郎炊饼、快活林及张青酒店的食品至近代全聚德烤鸭，初创之时也没有相关检验的法规。到了商品社会，尤其是风险社会后，人们对市场的依赖加深，风险增大。原本完全由制造者自查自检的状态，改为特殊食品的检验、抽检、比对等由行政机关负责的相对自行检验的制度。面对食品安全问题，国家的介入符合以下五个标准：一是干预更好实现的标准；二是干预效果更优标准；三是干预成本更低的效率标准；四是跨地域或影响范围标准；五是干预必要性标准。社会和国家在食品安全检验中有检验交叉的领域。在此基础上，运用辅助性原则划分双方检验的项目，而国家介入检验的项目较自检显为更优。(www.xing528.com)

第二，非公私合作、非社会自主管制的法定的义务承担。根据《工业产品生产许可证管理条例》及《工业产品生产许可证管理条例实施办法》的有关规定，依企业的申请，北京市质量技术监督局组织了审查，共有16家生产企业符合规定的条件，经批准颁发了工业产品生产许可证书。在附件1 《北京市2013年12月-2014年1月部分工业产品生产许可获证企业名单》中的第1序号企业——北京新盛达李记香油商贸有限公司的产品类别为生产餐具洗涤剂，标明的检验方式是：关键控制项目委托检验（其中总活性物含量、去污力、菌落总数、大肠菌群自行检验）。[70]在我国颁发的工业产品生产许可证中，检验方式大致分为两种：自行检验和关键控制项目委托检验。该公司的许可中，对两种方式一并作了规定。虽符合辅助性原则的某些要求，但并非社会自主性管制，因为自行检验不是可以选择的，也不是自愿的。

2015年6月1日，《北京市控制吸烟条例》开始实施。该市控制吸烟工作坚持政府与社会共同治理、管理与自律相结合，实行政府管理、单位负责、个人守法、社会监督的原则。其中第13 条规定：“禁止吸烟场所的经营者、管理者负有下列责任……（四）开展禁止吸烟检查工作，制作并留存相关记录；（五）对在禁止吸烟场所内的吸烟者予以劝阻，对不听劝阻的要求其离开；对不听劝阻且不离开的，向卫生计生行政部门投诉举报……”实施当天上午10点，市卫生监督所执法队对海底捞白家庄店进行检查，发现虽然店内有明显的禁烟标识，但未标有禁烟投诉热线12320，其控烟制度也较为简略，未存有控烟劝阻记录，二楼男卫生间的纸篓里留有两枚烟头，违反了《北京市控制吸烟条例》第13条，执法队开出了全市首张针对禁止吸烟场所的“责令改正通知书”。要求该店立即整改，如复查后不合格，将处以至少2000元的罚款。[71]该如何监督吸烟，禁止吸烟场所的经营者、管理者并没有选择权，因此在禁烟活动中，并不存在公私合作之自主管制。至于市卫生监督所与禁止吸烟场所的经营者、管理者之间的管理权划分，却可以用辅助性原则进行分析。

另外，许多行业组织也存在类似状况。明显以辅助性原则进行改革（方案未提出）却不是社会自主管制的《中国足球改革发展总体方案》（于2015年1月26日经国务院审议通过，报由中央深改领导小组进行审议），提出在组织结构方面，改革方向是举国体制与市场机制相结合，“发挥社会主义制度优势，整合资源，形成合力；充分发挥市场机制作用，激发活力，创造公平诚信环境，鼓励保护平等竞争”。

虽然，我国实务中没有明确辅助性原则，却在不自觉地运用。就民营化领域而言，确定民营化的领域及法定的义务承担中体现辅助性原则较为突出，而公私合作中辅助性原则在我国目前发挥作用的空间不多。这一情况并不意味着辅助性原则可有可无，只是没有其用武之地罢了。因为辅助性原则“绝不是内容空洞的流行语，或是符合时代精神的口号，而倒是如同一位美人，是一项明智的规则……”[72]