辅助性原则在实践中的优化策略

1.德美两国的实践

辅助性原则得到多数学者的肯定，对于其在法规范上的拘束力却众口不一，他们的观点罗列如下：具有法哲学原理的特点，具有宪法原则的效力、间接根据、一般法律原则。两德统一前，联邦德国主张该原则的根据出自《联邦德国基本法》第1条第1款（人性尊严不可侵犯）、第2条第1款（国民人格开展的权利）以及第6 条第2 款、第9 条、第20 条第1 款、第28条、第79条、第91条第2款等，依靠整体解释得出。联邦德国的联邦宪法法院从自然法的观点，认可这一原则的适用。在《联邦社会援助法》（BSHG）和《青少年保护法》（JWG）等法律中，法条明文确定该原则。学者涂朝兴认为该原则非必真理，其必要性的界限无法确定；但是，可以利用该原则作为国家活动的基本界限，成为保护人民人格自由的安全阀。虽然该原则无法使用，但常被联邦德国学者引用。例外的是，在瑞士，学说和实务都赋予辅助性原则在给付行政上的拘束力。[58]

《联邦德国基本法》第72条对立法权是这样规定的：“（1）在竞合立法范围内，只有联邦不制定法律、不行使立法权时，各州才有立法权。（2）为在联邦领域内创造同等生活条件，或出于捍卫整体国家利益、维护法制和经济统一的原因有必要制定联邦法律的，联邦在党和立法范围内享有立法权。（3）联邦法律可规定，某项联邦法规定不具备第2 款所指的必要性时，可由州法取代。”在联邦和州之间以补充性原则确立了它们立法权的权限。

德国的乡镇必须证明由其从事该任务比私人更具效率［例如巴登—符腾堡邦、拜恩邦、勃兰登堡邦、黑森邦、梅克伦堡—前波美拉尼亚邦、下萨克森邦、莱茵兰—普法尔茨邦、萨尔邦及图林根邦等之规定（巴登—符腾堡邦乡镇制度法第102条第1项第3款、拜恩邦乡镇制度法第87条第1项第1句第4款、勃兰登堡邦地方制度法第91条第3项、黑森邦乡镇制度法第121条第1项第3款、梅克伦堡—前波美拉尼亚邦地方制度法第68条第2项第3款、下萨克森邦地方制度法第136条第1项第2句第3款、莱茵兰—普法尔茨邦乡镇制度法第85条第1项第3款、萨尔邦地方制度法第108条第1项第3款及图林根邦地方制度法第71条第1项第4款）］。所以，除非有其他民营化需求等例外情形，否则地方自治团体不得从事该经济活动。[59]《联邦社会救助法》第2条社会救助之次要顺序（Nachrang der Sozialhilfe）规定了辅助性原则：“（1）社会救助并不包含凡能自行救助者或其已从他人获得必要之帮助者，特别是已受惠于其他社会福利机关者。（2）其他有赡养义务者或其他社会福利机关之主事者并不适用本法。依据其他法规命令之给付，如尚未申请该项给付，则对于依本法之申请则不得拒绝，因依本法所规定之给付已有规定。”[60]

德国《社会法典》的第8部《儿童与青少年专业工作法》第4条（§4 SGB VIII/KJHG），对公立型机构与自由型机构的合作明确规定：“（1）为了年轻人及其家庭的幸福，公立型机构应与自由型机构进行伙伴式的合作。它应尊重自由型机构在确定目标、完成任务和构建组织结构方面的独立性。（2）只要已被认可的自由型青少年专业工作机构有能力设立适当机构或及时提供相关服务，那么，公立型青少年专业工作机构就不应再承担此种任务。（3）公立型青少年专业工作应按照该法典规定，对自由型青少年专业工作进行资助，并增强其各种形式的自助能力。”[61]辅助性原则是德国在儿童与青少年专业工作方面公私合作的一项原则，是公私之间行为领域的一项标准。可见，私主体在此领域的优先地位。

在美国，辅助性原则构成各种各样立法行为的基础。利用该原则使立法政策尤其是消除贫困政策法典化的多数国会议员，发起了辅助保守主义运动（Subsidiarity conservatism）。辅助保守主义也是证明以下行为具有正当性的依靠：环境法中去中央化、利用法规将城市土地民营化，甚至给低功率广播台办许可的动议。辅助性原则虽然模糊，但是其表明，面对许多的联邦法律，只要各州能证明达到了最低限度的要求，就允许各州实施它们自己的管制计划，尤其是《清洁水法》（The Clean Water Act）、《职业安全和健康法》（The Occupational Safety and Health Act）以及《资源保护和循环法》（The Resource Conservation and Recovery Act）。该原则也成为解释联邦最高法院管辖权的一种路径，包括支持父母决定他们小孩教育的权利的裁决［如Pierce v.Society of Sisters of the Holy Names of Jesus＆Mary，268 U.S.510（1925）］，以及限制宪法商业条款的范围［如 United States v.Lopez，514 U.S.549（1995）］。[62](www.xing528.com)

2.辅助性原则下欧盟的审查标准

《单一欧洲法令》［The Single European Act（1987）］第一次在欧盟法中间接规定了辅助性原则：“在与环境有关的领域，只有在共同体比单个成员国能更好地实现目标时，共同体才能采取行动。”1993年《马斯特里赫特条约》（The Maastricht Treaty）将该原则确立为欧共体法的一般原则，相当于一项宪法原则。[63]2007年的《欧盟基本权宪章》第51 条适用范围第1 项第1句：“在遵守辅助性原则的情况下，本宪章适用联盟各机关及组织，并且于执行法律的范围内适用于各成员国。”同年签署的《里斯本条约》（The Lisbon Treaty）第5条规定：“在非属于其专属权限的领域中，依照辅助性原则，当且仅当成员国（不论中央还是地区或地方层面）无法有效实现计划的行动目标，但根据计划行动的规模或效果可在欧盟层面更好地实现时，欧盟才可采取行动。”辅助性原则是欧盟的基本原则。辅助性原则适用于欧盟所有的组织，对立法程序尤其具有实际性的效果。《里斯本条约》加强了各国议会和欧洲法院监督辅助性原则实施的权力。根据各国法律，涉及辅助性原则的司法审查程序由成员国或由它们批准，以议会或内阁的名义提起。如果《欧盟运作条约》［ The Treaty on the Functioning of the European Union（TFEU）］规定立法法案在通过前必须提交讨论，那么欧盟地区委员会（The Committee of the Regions）也可以针对该立法法案提起类似诉讼。[64]欧盟的行为必须满足两道检测。首先，欧盟的立法者必须表明所提议的行动目标无法在成员国中央或地区、地方层面成功实现。其次，立法者还必须表明由于欧盟的规模和影响，所提议的行动能够在欧盟层面更好实现。但是，何为“更好”？是意味着更有效、更民主、更符合国内市场的义务、更符合国际市场的义务，还是其他标准呢？[65]

运用辅助性原则时，欧洲法院利用程序性的标准和实体性的标准两种途径解决案件中的问题。程序性的标准是一种“低度”审查的进路，根据欧洲法院的判决（如德国诉欧洲议会和理事会案（Case C-233/94 Germany v.European Parliament and Council）（n6）［26］-［28］，一般来说，欧共同体的措施必须说明为什么欧共体的机构认为的行为可以更好地实现相关措施的目标。欧洲法院认为，程序性的标准可能使辅助原则的规范流于形式。实质性的标准要求欧洲法院经过复杂的社会、经济计算，决定在哪个方面能够更有效地实现所规制的任务。欧盟立法时所要求的“影响评估”（impact assessment），包含辅助性原则方面的计算。[66]

总结上文，作为权限分配的标准，辅助原则要求完善上位组织进行干预的基础，包括实质和过程两个层面。实质层面要求上位组织进行干预时必须有实质性的理由：一是干预更好地实现的标准；二是干预效果更优标准；三是干预成本更低的效率标准；四是跨地域或影响范围标准，如环境保护、无线电波的规制等；五是干预必要性标准，该标准必须引借其他因素加以具体化。第二个层面为了获得充分的意见表达空间，强调受上位组织干预所影响的组织参与决策的过程充分展开。上位组织与下位组织之间共享权限的再次分配是辅助原则所要解决的主要问题，分配涉及三个分析步骤。第一步，首先推定下位组织优先享有。第二步，只有基于特定的目标、理由，上位组织才能进行干预。结合各国规定，这些目标、理由包括维持一定程度的生活水平与安全、法律和经济的统一等。第三步，基于特定的标准，上位组织的干预是可取的。相对下位组织优先而言，这些标准可以是效果标准、效率标准、规模标准等。这些是综合判断的标准，如这对地方自治事项，即使上位组织实施更有效率，也是未必可取的。[67]