民主国原则及其在法律保留和指挥监督中的体现

按照国民主权（人民主权）原则，国家所有的统治权力都应直接或间接地源自国民本身，这样才具有民主正当性。国民是国家权力的所有者，这就是国民主权原则。按此要求，国家权力的行使过程必须具备民主正当性，可随时以一个“不中断的民主正当性锁链”回溯联结到国民身上。长期以来，行政的民主正当性主要依靠国会制定的法律，以及科层体制的层层指挥、节制行政执行，实现民主的正当性。但在行政法上，民主国原则仍包含运用另一种方式来确保民主正当性。在此，对于行政的活动，我们不再问它是否符合法律的规定。具体而言，我们不再追问法律的拘束性，而必须思考行政的活动是否满足其他的正确性标准。这些标准至少包括：行政决定的可接受度和公开透明、行政决定所涉利害关系人的参与。[29]传统的民主正当性即传送带理论，依靠国会法律、人事任免等途径的民主正当性的传输来证明行政民主正当性的存在。但是，这种自上而下的途径受到效率、民意的本意如何等质疑。因此，才有如公众参与等直接体现民主正当性的自下而上方式的推崇。如果从另外一个角度对以上途径进行叙述，即依学者一般的观点，存在“组织—个人”与“事务—内容”两种民主正当化方式。前者是指国家任务的职务担当人必须具有不中断的、能够回溯至人民本身的民主正当性，也就是需要有一前后接续的民主正当性的链条。从总理到一般公务员一连串的选举及任命之行为，使得国民与内阁的正当性由此确保，并能追溯到基层公务员，形成一面正当性的网络。后者即要求在国家权力每个执行行为的内容与国民意志之间建立一正当性的链条，让国家权力每个行为的内容最终都能回溯到国民的意志，借助此链条确保国家权力行使的民主正当性。“事务—内容”民主正当化的方式有两种：一是通过具有直接民主正当性的国会颁制法律，法律被认为是国民综合意志的表示，其他只具有间接民主正当性的国家机关应该受到以上法律的拘束。据此，依法行政与依法审判就是在确保国家行为内容的民主正当性。二是责任政治原则同样构成传递“事务—内容”民主正当化方式的一种重要途径。对行政权来说，此种民主正当性途径表现为行政对立法负责的权力分立制度。[30]

履行行政任务与行使国家权力类似，而国家权力的行使必须具备民主正当性的基础。行政机关将其行政任务委托私人履行时，将导致民主控制的弱化。其缺乏人事任用上的链条，并不具“组织—个人”的民主正当性基础。而公民合资事业中，如果官股代表或由政府指派的代表占决议机关成员的多数，则其具备民主正当性。国家规制下的社会自主管制中，因其规制权握于国家人员手中，同样具备民主正当性。而“事务—内容”方式的民主正当性主要体现在指挥监督机制、法律保留原则两方面。因此，单纯业务委外、公权力委托或借助民间力量参与公共建设等类型的合作，只要其过程不违背现行法律，且委托机关保有指挥监督权，那么就符合民主原则的要求。[31]前文所揭法律保留的要求，反映出人民主权对公私合作民主正当性的要求，从一定程度上说，法律保留事项的多寡、繁简和公私合作民主正当性的高低成一定的比例关系。民主原则无法推导出禁止行政任务委托由民间办理，其所追究的无非行政任务的委托是否有法律依据，并接受主管机关的监督。[32]反过来说，如果公私合作符合以上要求，那么就具备了民主正当性，符合民主国原则的要求。(www.xing528.com)

公私合作项目并非实施单位的内部项目，而是在民主国下的行政任务的履行。我国《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”以上两个条文指出了两种民主正当化方式：“组织—个人”和“事务—内容”。现实中，合作项目不透明，无视法律条文和原则、精神规定，仅成为行政内部事务等种种现象，有悖于民主国原则的要求。