决定公私合作的公主体：优化方案

1.央地决定权限的划分

当宪法将一定的公共任务界定为国家任务后，需要再行分配给中央或地方让它们作为担当主体。这涉及宪法对中央或地方权限的划分。

我国《宪法》第89条第6-10项规定的国务院职权有：领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；管理对外事务，同外国缔结条约和协定；领导和管理国防建设事业。第107条第1、2款确定了有关各级地方政府的职能：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。”但是，如何在央地两级政府之间就同一领域划清权责并不明确。第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于全国人大常委会的释宪权一直未行使，不知如何发挥地方的主动性、积极性，最终导致两级政府权力不平衡。

由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、运输部、水利部、中国人民银行于2015年4月发布，经国务院同意的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第7条规定：“国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。县级以上地方人民政府发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、价格、能源、金融监管等有关部门根据职责分工，负责有关特许经营项目实施和监督管理工作。”办法在项目领域和环节对央地两级政府部门的权限进行了界定。该条实际上沿用了《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》第7条的规定。

2.实际状况中决定公私合作的公主体

1791年，法国颁布了《阿拉尔德法案》，规定市镇政府有权选择公用事业的私人经营者。法国又于二战后制定了《价格放开与竞争条例》，规定了政府在城市公用事业管理中的权限，目的是为了推动城市公用事业私有化并鼓励竞争。[12]目前，全国人大常委会尚未制定公私合作方面的法律，而且涉及公用事业方面的《水法》《铁路法》《邮政法》《电力法》《公路法》分别在1988年、1991年、1994年、1995年和1997年制定，已经不敷情势的需要。由于缺乏公私合作方面的顶层法律设计，历史上也出现过下位规定违法架空法条的现象。如对外贸易经济合作部1995年1 月16日发布的《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》第3 条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”该条允许政府机构对 BOT 项目进行担保。但是，1995年6 月30日全国人大常委会通过的《担保法》第8 条则明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”按照位阶和权限，对外贸易经济合作部应及时修改通知，但直至《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》（国办发 〔2002〕 43号）出台后，地方政府才停止为外资担保。(www.xing528.com)

较为明确的决定公私合作项目启动的全国性依据，主要是2004年国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发 〔2004〕 20号）及其附件《政府核准的投资项目目录》（所列项目，是指企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目），国家发改委同年9月发布的《企业投资项目核准暂行办法》（国家发改委令第19号）。前者是国务院的行政规定，后者是部门规章。目录中，国家发改委（目录中的表述是国务院投资主管部门）[13]涉及的项目较多，负责核准的项目有50项，主要包括农林水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工烟草、高新技术、城建、社会事业、金融、外商投资、境外投资13 大类。直接规定由国家发改委核准的涉及外商投资和境外投资共5项。国务院、国家发改委、省级政府发改委、地方政府发改委按项目涉及的地域和重要性分别掌握核准权，如国务院直接核准的有新建机场、核电站、城市快速轨道交通、大型主题公园等项目。由地方政府投资主管部门核准的项目属于省级政府决定由自己还是下级政府核准，这类项目共16项。由省级政府投资主管部门核准的项目，省级政府不得下放，这类项目共12项。

按照《国务院关于投资体制改革的决定》二（二）第2款规定：“企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告，主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准。政府有关部门要制定严格规范的核准制度，明确核准的范围、内容、申报程序和办理时限，并向社会公布，提高办事效率，增强透明度。”《企业投资项目核准暂行办法》第18条表明：“项目核准机关主要根据以下条件对项目进行审查：（一）符合国家法律法规；（二）符合国民经济和社会发展规划、行业规划、产业政策、行业准入标准和土地利用总体规划；（三）符合国家宏观调控政策；（四）地区布局合理；（五）主要产品未对国内市场形成垄断；（六）未影响我国经济安全；（七）合理开发并有效利用资源；（八）生态环境和自然文化遗产得到有效保护；（九）未对公众利益，特别是项目建设地的公众利益产生重大不利影响。”

《产业结构调整指导目录》（2011年本）将产业分为三类：第一类为鼓励类，第二类为限制类，第三类为淘汰类。北京大学国家发展研究院卢锋教授指出：“在2011年版‘目录’中，‘限制类’包括17个行业、258个条目、几百种产品和项目对象，有关社会投资都要申请核准。核准过程透明度低，困难多，引发业内人士‘核准就是审批，甚至比审批还审批’的抱怨。”2012年4月19日至2013年3月21日近一年的时间里，国家发改委审批、核准了约1500个项目（含同类项目）。国家发改委审批或核准的项目一般包括跨国或跨省（区、市）的项目，一定规模的项目涉及金融安全、国防、信息安全的项目，如：国际河流和跨省（区、市）河流的水库、铁路、桥梁、隧道；年产50万吨及以上的煤炭液化项目；总装机容量25万千瓦及以上的水电站；年产100万吨及以上的新油田开发项目；印钞、造币、钞票纸项目；制盐；民用卫星制造；国际关口站；国际电信传输电路等。先后6次被取消的国家发改委52个审批项目中，其审批权的“设定依据”中只有1项来自法律授权，另有26项来自国务院发布的通知或决定、国家发改委（2003年前为国家计委）和其他部门联合或单独发布的通知、办法等。中国投资协会会长、国家发改委投资研究所研究员张汉亚认为，像住房、医药卫生、环保等职能，由于相关部门管理不够，国务院只得将这些重要事务移转给国家发改委，除了“被动”接受，还有主动从地方“收”上来的权力。例如，2010年6 月2日，国家发改委发出《关于规范煤制天然气产业发展有关事项的通知》（发改能源 〔2010〕 1205号）称：“在国家出台明确的产业政策之前，煤制天然气及配套项目由国家发展改革委统一核准。各级地方政府应加强项目管理，不得擅自核准或备案煤制天然气项目。”2011年3月23日，国家发改委发布《关于规范煤化工产业有序发展的通知》（发改产业 〔2011〕 635号）要求收紧大型煤化工项目的审批，一定标准以上的大型煤炭加工转化项目必须报经国家发展改革委员会核准。同年，国家能源局收回风电行业的地方审批权。[14]

国家发改委的权力较大，在决定公私合作方面扮演着重要角色，民间对其别称为“大总管”“小国务院”“第一大部”。全国人大决定的与经济相关的重大事项主要有两件：1992年4月3日，第七届全国人大第五次会议对争议项目三峡工程展开激辩后，最终通过了建设三峡工程的相关议案；2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了加入世界贸易组织的决定。相比之下，在没有公私合作的法律出台前，国务院及发改委和各地方政府才是公私合作的决定者，而国务院及发改委，尤其是国家发改委在决定公私合作的公主体问题以及决定项目启动上起着主要的作用。