以色列首席大法官巴拉克(Chief Justice Barak)声称,以色列的基本法能够容忍资本主义和社会主义两套机制。民营化和国家化能够在一个框架内共存。市场经济和计划经济(market economy or central management of the economy)可共存于一个空间[ HCJ 1715/97 Bureau for Inv.Advisors v.Minister of Finance 51(4)PD 367,386(1997)]。宪法有时被适用于激励民营化,这方面的适例是加拿大朝欧利案。加拿大最高法院认为,禁止私人医疗保险侵害了申诉人的基本权利。而申诉人求助私人医疗保险是因为捉襟见肘的公共医疗保险。[5]
法国第五共和国宪法序言规定:“任何具有为国民提供公共服务之性质,或实际处于垄断之地位的财产和事业皆属公共财产。”这条规定看似限制过严,但是,法国宪法法院对公共服务的范围采比较宽松的解释[1986年6 月 25日至 26日的判决,1986(Decision No.86 -207 DC),Con.const.,也可在LEXIS,Public Library,Consti File找到这项判决],而且在法国,民营化项目限于竞争性行业,所以这条规定并没有引起严重的问题。《联邦德国基本法》在修改前,为诸如邮政、铁路运输、航空、电信等联邦公共服务领域确立了特别条款。对这些领域来说,即使实行部分民营化,也都需要修改基本法,必须得到议会绝对多数的支持才能通过。[6]基本法最近一次修改的时间是2009年3月19日,以上相关领域的条文已经作了修改,为公私合作扫清了宪法障碍。
我国《宪法》与公私合作相关条文规定的内容如下:第6条第1款第1句和第3款:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制……国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第7条:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第11条:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第18条:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”与2009年修改前的《联邦德国基本法》不同的是,我国宪法并没有规定何种经营方式。如果我们查阅1982年《宪法》第7条的原文(国营经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展),对比今夕条文,会发现区别最大的是“国营经济”和“国有经济”。1993年宪法修正案将原定的“国营企业”(第16条、第42条)、“国营经济”修改为“国有企业”与“国有经济”,“国营”意味着国家直接经营企业。此次修改体现了政企分开、转变和深化政府职能及国家不再直接经营等改革精神。[7]1993年修宪时,将第15条的“国家实行计划经济”改为“国家实行社会主义市场经济”,这是根本性的经济体制的重大改变,为建立社会主义市场经济体制提供了宪法保障。[8]以上修改为私部门参与国家任务打开了门扉。如果说社会主义市场经济为多年后将私部门引入竞争、参与行政任务提供了制度保障,那么国有经济是国民经济的主导力量的确立,表明在国民经济的主导方面也不排斥与私部门的合作。(www.xing528.com)
民营化是否存在法定界限?其合作范围如何?哪些领域应属国家保留(Staatsvorbehalt)?现行法规中并未对以上问题进行明确规定。而且,法规中根本就不存在“民营化”一词。有人曾提出民营化是否与《宪法》第6条、第7条相符的问题。宪法的上述条文并没有规定国家应当亲自履行其责任,也没有对任务的范围进行明确划定。最后,两条文中“公有制”和实现“公有制”具体方式间的关系有待进一步确认。所以,依据宪法条文是难以厘清民营化法定界限的。[9]如果要确定民营化具体的法定界限,需要在宪法条文的引导下,参考宪法原则和精神以及国家政策等因素进行释宪。[10]
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