公私合作的容许性：优化潜力与挑战

2014年2月28日下午，中共中央全面深化改革领导小组组长习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议时强调，凡属重大改革都要于法有据，要高度重视和运用法治思维、法治方式对待整个改革过程，协调、加强相关立法工作。公私合作是不是重大改革？从宏观上看，《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”公私合作涉及经济制度的基础。从中观来看，公私合作涉及国家与社会的领域划分，涉及政府与市场的权力与权利的界限。从微观来看，公私合作关系到行政任务如何履行。所以，公私合作必须于法有据，事属自然。

国家与社会之间本非二元对立的关系，公共任务的承担主体与履行方式的决定，原本也无法预先加以设定。这有待依据宪法规范秩序，将公共任务在国家与社会间合理依序转让或共同承担。公私合作涉及的行政任务事关公益和社会公开性讨论的议题，政府应该参与。私营化决定涉及宪法秩序、行政自主性与国会重要性保留三者的关系。[1]我国台湾地区学者林依仁探讨容许性规范时，分三个层次（私营化决定的宪法原则、任务规范之容许性、权限规范之容许性）进行，并从任务私化、组织私化、功能私化三方面探讨它们的容许性规范因素。立法机关履行制订任务分配和权限授予方面规范性文件的任务。行政在以上规范内进行当为的判断与裁量（合义务性决定）。任务规范的目的是确立任务与主体间具有何种联系，不同的联系决定着任务的可私化性与否及其程度。权限规范的目的是，作出特定具体决定时，必须受到哪些约束。他认为，探究以上问题之前必须列明的问题有：[2]

（1）宪法究竟以何等原则与规范架构国家与公共任务之间的关系？任务本身具有何等特性而必须以特定主体承担为佳？

（2）为寻找妥适履行方式，所谓承担，是否表示自己履行？(www.xing528.com)

（3）现行任务主体未能或不应继续承担时，在何等条件下，始能释放于另一主体？

（4）所谓妥适履行方式，有无可能在组织与契约、公法或私法间形成一定选择秩序？此与传统所谓形式选择自由有无整合可能？

“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”孔子所说的“刑罚不中”——法律实施效果不好，与“名不正”有关联。启动公私合作之前，也应解决“正名”的问题，即法律依据在哪里。这也可以看作运用法治思维思考问题、运用法治方式解决问题的体现。鉴于以上四个问题，笔者在本章意从四个方面来解决公私合作的容许性问题：公私合作在宪法上的可能性、公私合作的合法性要求、公私合作的范围、行政行为的选择权。宪法是元规则的渊源，所以第一节解决的是合宪性、合法律性问题；第二节的“合法性”是指公私合作的合理性，也即需要遵循的一些原则；公私合作的范围也属于容许性的范畴，也是公私合作的顶层结构，所以放在第三节；行政行为的选择权实际是形式选择自由权的问题。这四节与林文的问题有相关性，但内容与思路不同。有的问题在此未涉及，我们可另寻原文拜读。