公私合作的多种类型及其设立与经营

2004年，欧盟执委会发布一份关于公私伙伴关系的绿皮书，其中区分公私伙伴关系为契约型之公私伙伴关系（PPPaufVertragsbasis，Vertrags -PPP）和组织型之公私伙伴关系（institutionalisiertePPP，Organisations-PPP）两大类别。前者大致与功能民营化迭合，后者则等同于公私合营事业。[96]

民营化强调的是行政任务的私化，而PPP则强调公私之间的伙伴关系、合作关系。从以上分类来看，全部民营化包括实质民营化和形式民营化。詹镇荣教授认为：将公私协力视为部分民营化类型的描述，应该是可行的。[97]结合前文，各种类型的关系是：

图1-2 民营化各类型间关系示意图

根据合作标的涉及的事务性质，可以将公私合作划分为涉及公权力行使的行政受托人和无涉于公权力行使的行政助手两种；根据合作伙伴一方的私部门在合作中是否具有独立性，可划分为非独立的行政助手和独立的行政助手。詹镇荣教授从公部门的角度出发，基于学者们较为公认的观点，将公私合作区分为行政机关基于行政契约授予私人行使公权力、业务委托、行政助手、公私合资事业之设立与经营、民间参与公共建设，以及受国家管制之社会自我管制等类型。[98]

以上类型分别阐释如下：其一，行政委托。实务上运用最为广泛的公私协力类型是行政委托，也是法制复杂、分歧较大的类型，常常在功能民营化层面下加以讨论。该类型是指国家保留行政任务权限、任务责任，仅将实际履行部分移转给私部门的情形。行政委托又可进一步分为公权力委托和业务委托两大类。公权力委托（Beleihung）指为执行特定行政事务，行政机关将公权力委托给公部门以外的私人或团体行使。我国台湾地区“行政程序法”第16条第1 项规定：“行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。”公权力委托是私人参与程度最高的公私协力的一种类型，不但涉及公权力行使，私主体也可在委托范围内以自己的名义履行任务。业务委托是不涉及公权力行使的单纯行政业务的委托，实务上常称为签约外包（contract out）、委托外包、委外或公办民营。该种类型涉及范围广泛，涉及电力、自来水、燃气供应；废水、废弃物的清除与处理、交通运输、教育文化、社会福利、环境保护、卫生医疗及其他生存照顾方面的公共服务业务。私人发挥其在人力、经验、专业知识与技术、企业化经营能力和雄厚资金等方面的优势，办理或经营以上业务。其二，公私合资事业的设立与经营。这是指政府与人民一起经营特定业务、参与某一事业。这种事业体常称为公民合资事业或公民合营事业。在德国公企业法中，则称为混合经济事业（gemischtwirtschaftliche Unternehmen）。其三，民间参与公共建设。公部门与私部门共同参与中央与地方基础建设（Infrastruktur）的规划、兴建、维护与运营等事项，是现行法制和实务方面广泛采行公私协力类型。这种类型的公私合作广义理解上也属于上述行政委托范围内。因委托内容常常不是单纯的庶务性和技术性业务，而是涉及复杂的法律关系，同时牵涉多种民营化类型，特别是结合功能民营化与财政民营化，所以有必要将政府与民间共同参与公共建设的公私合作类型加以单独观察。对此，彼得纳教授则从私人资金投入的角度，将私人投资区分为以下三种模式：一是真正私人投资模式，指整体项目完全由私人出资，设施使用人缴纳使用费以设施维系。此类型不涉及所有权归属。二是混合投资模式，指国家和私人以灵活形式组建合资公司一起出资兴建或营运。三是预先投资模式，指私人出资兴建设施，由国家经营并以分期付款的形式事后获得所有权。[99]其四，公私合作管制。公私合作理念进一步影响、延伸至规制私经济主体行为合法性与适当性为内容的经济管制和监督行政领域。在必须由国家保留的保障与管制责任领域也引入公私合作制，私人负担部分公益责任，可自行或委托第三人履行。国家由此节省了因高密度管制所需的资金、人事与时间等资源。公私合作管制最典型方式是在一定法规范框架下，国家允许私经济主体以自行为的方式进行社会自我管制（gesellschaftliche Selbstregulierung）。何谓社会自我管制？法比奥（Udo Di Fabio）教授认为：“个人或团体以居于非国家之地位，尤其是在自由市场之中，藉由组织化之形式自愿承接国家之管制任务：而国家对此等任务之执行享有具体之利益，并且对该社会组织体施以促进和实质上之影响措施。”[100]社会自我管制是在行政任务民营化、解除管制与合作行政国理念等多种革新理念、政策交错下形成的。国家仍负促进与监督责任，非完全放任市场，社会自我管制是政府与民间共同执行管制任务的一种机制，所以也是公私合作的一种类型。我们可以将社会自我管制视为国家管制行政上的程序民营化或法律执行民营化。[101]其五，行政助手。也称行政辅助人。由于委托事项涉及公权力，依据私人参与程度的不同，将公权力委托民间的情形区分为行政委托、行政助手和专业参与三种类型。至于“负法定转移义务的私人”（又称纳用私人），是国家通过法律的规定课予私人执行或协助行政任务的义务，并未对私人是否行使了公权力以及是否具有独立性等问题进行具体描述，所以作为行政任务委托民间办理的行为形式探讨，不宜单独作为一种类型。行政助手与行政委托最大的差异在于行政助手执行行政事务时并非以自己的名义，也不是独立行使公权力，而仅以辅佐行政机关的地位，在行政机关的监督下协助行政机关完成行政任务，[102]与外部人民并无法律关系，也不拥有任何公法权限。行政助手仅限于非独立类型的行政辅助，仿佛行政机关延长的手臂或工具，非独立的行政助手也没有法律保留原则的适用。[103]

专业参与又称独立的行政助手或专家参与，指行政机关利用私人专业，将作出行政决定前的内部准备环节委托私人独力完成后，以自己的名义作出最终的行政决定。专业参与一般出现在鉴定法律事实、委托民间调查或提出意见协助政府机关作出正确的行政处分。专业参与有两项特征：不是以自己的名义，以及能独立行使公权力。如我国台湾地区“商品检验法”第4条第2项规定：“主管机关得将相关检验合格证书之核（换）发及检验业务，委托其他政府机关、法人或团体办理。”如果政府直接以法律的方式规定人民有执行或协助执行行政任务的义务，这种情形被称为法定义务的承担。[104]也有学者将此种经由法律规定、直接将公权力委托民间行使的情形，称为法律委托。[105]如我国台湾地区“船员法”第58条规定：“船舶之指挥，由船长负责；船长为执行职务，有命令与管理在船海员及在船上其他人员之权。船长为维护船舶安全，保障他人生命或身体，对于船上可能发生之危害，得为必要处置。”[106]

詹镇荣教授总结公私合作类型时，对行政委托这一项显得较为模糊。虽然其将行政委托分为公权力委托和业务委托两类，然而对公权力委托部门并未进一步跟进。将行政助手单列一项可能是为了凸显该项的特色，但本质上该项应在行政委托之下。所以，笔者将行政委托（公权力委托）再细分为行政委托（含义与大陆地区通说的行政委托相同）、行政助手和专业参与（或称专家参与、独立的行政助手）。李东颖总结时将范围往公私合作外作了一些扩张：学说上依据国家将行政任务委托私人的不同方式，首先分为按照法律规定课予私人执行任务的法定的义务承担和依契约方式成立两种。后者按委托标的的不同又分为行政委托、行政助手和独立的行政助手三种类型。我国台湾地区行政实务所称委托民间大体包含：内部设施（业务）委外、行政检查业务委托民间和公共设施服务委托经营三类项目。[107]其类型也不脱逸于以上所提类型。高俊杰博士将公私合作分为特许经营、行政委托、行政助手、公私合营、其他方式等类型，[108]因其所作的研究为“公用事业特许经营”领域，故列举尚非全面。特许经营于以上类型中，似乎可以归入业务委托和民间参与公共建设之中。李以所博士将公私合作制分为采购型公私合作制和任务完成型公私合作制，对此领域的研究不无启发意义。[109]再一种有意义的分类是依照公私合作中公共和私营部门关系的本质，分为横向的和纵向的公私合作。前者中，公私合作人一起直接作为具有特殊目的主体的股东，提供所需的基础设施服务；后者中，公共部门通过特许权协议或者公私合作合同与私营部门签约，由私部门负责提供所需的服务。[110]

在以上较为公认的类型中，现代合作国家行政实务最为广泛运用的，是涉及给付行政任务执行的业务委托和民间参与公共建设两种新兴公私合作类型。[111]一方面，由于在国家法律架构内给付行政领域给予私部门的参与空间和弹性最大，行政机关在此领域内受到的法律管制密度也相对宽松，因此公私协力的目标在此领域内也较容易实现。另一方面，私部门在给付行政领域的优势较为明显，公部门所倚靠的不是私人的强制力量，而是大量资金的投入、专业知识的运用以及有效的经营管理。尤其将行政业务的执行成本暂时抑或终局性地由处于财政拮据中的国家预算支付移转给私部门负担，是减轻国家负担的可行方式。[112]

综合以上公私合作类型，笔者列其体系如下：

图1-3 公私合作的类型体系图(www.xing528.com)

在新兴的两种类型中，以民间参与公共建设尤为活跃，特别是在2014年9月21日，为应对地方债务，中央政府出台了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发 〔2014〕 43号）。其中，第2点“加快建立规范的地方政府举债融资机制”下的第3项规定：“推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资，按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。投资者或特别目的公司可以通过银行贷款、企业债、项目收益债券、资产证券化等市场化方式举债并承担偿债责任。政府对投资者或特别目的公司按约定规则依法承担特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任，不承担投资者或特别目的公司的偿债责任。”可见，民间参与公共建设会进一步成为公司合作的热点。除此之外，民间参与公共建设涉及的项目金额大、波及的人群广、公共利益高也是其中的原因。因此，我们在许多文献中看到大量有关民间参与公共建设方面的研究。[113]

在国际基础设施建设公私合作实践中，出现了许多不同的PPP协议模式，如下表所示：[114]

表1-2 基础设施建设公私合作中不同的PPP协议形式表

续表

建设—运营—移交（BOT）是把一个设施的建设、融资及运营权授权给私部门某一固定期限（特许期）。项目到期后，该项权责归还公共部门。绑定建设和运营有利于“全寿命期效率”。BOT是公私合作最典型的一种模式，变化某些形式后，其基本概念在其他许多方面得到应用，其中包括BOOT、DBLOT、DBROT。设计—建设—融资—运营（DBFO）意味着私部门也要为建成的项目提供某些资源，项目未来的收益流常常来自公共部门的可用性付费或影子价格，该类协议类型属于典型的政府付费型PPP。建设—运营—拥有（BOO）是指，授予永久的所有权予私部门以发展、融资、设计、建设、拥有、运营和维护一项设施。私部门拥有设施资产及其全部权益和运营风险，到期后不必移交设施给公共部门。所以，其实为实质性的PPP。[115]

一个公私合作项目涉及各参与者之间多重重要的合同安排，是一个包括了众多参与方的复杂网络，各方的关系是由彼此的合同确定的。下图显示了一个典型PPP项目的主要参与方及合同结构。[116]

图1-4 典型PPP结构中各主要参与方及不同合同种类图

从上图可见，一个设计基础设施的公私合作项目不是公部门与私部门之间单线的简单结构，而是一个合同的系统。各种合同中最重要的是项目协议，还有股东协议，因为这是一个以公私合资的公司为形式的合作类型。至于其他合同，则是辅助性质的。