挑战传统公共行政模式的理论: 新公共管理、公共选择和民营化

1.行政学理论带来的挑战

肇始于20世纪70年代末，发端于英美国家的新公共管理运动掀起了一场政府改革的旋风。新公共管理是一场运动，也是一种理论。这场运动对传统的公共行政模式提出了巨大的挑战。与其相比，新公共管理运动主要有下述四项核心内容及特征：其一，倡导将政府政策职能和管理职能分离。政府的角色应定位在“掌舵”，即政策的制定，而不是“划桨”，即服务的提供。传统政府将两种角色混合，导致机构膨胀，服务质量低下。其二，分权化管理。进行适度的授权或分权，让管理者在采购、财政、人事和审计方面具有权威，解除不必要的管制和控制，也即“让管理者管理”。其三，以私营部门的管理方法组织和管理政府机构，而不是完善韦伯式的官僚制度。通过招标、目标管理、人事管理和质量管理增加政府部门的效率，即以企业家的精神重塑政府。其四，以结果和顾客为导向。传统公共行政体系以不断完善的行政规则来控制政府的运转和管理，最终形成了一种规则比结果重要的服从性文化。

新公共管理和公共选择理论是当代行政改革的主导理论。公共选择理论的特征是：传统行政学努力改革、完善政府本身，而公共选择理论关注的焦点是政府和社会的关系。它的出发点是“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，解决之路是打破政府的垄断，倡导公私之间的竞争。民营化是公共选择理论的结论，也是公共选择理论解决问题的主要路径。萨瓦斯认为，民营化是新公共管理理论内容的主要部分，体现了该理论的所有特征。在此意义上，民营化就是新公共管理。[38]

如果接受公共选择理论和新公共管理理论，那么在将国家和市场等同视之的情况下，国家的政治行为无异于市场交易行为，公私法的区分就变得毫无意义。这构成了对公私法二元区分的挑战。政治冷漠症的存在告诉我们过度推崇私有化的理论——如公共选择理论和新公共管理理论——的重要缺陷：取消政治国家和市民社会的区别，将政治领域等同于市场，片面将公共权力和市场机制类比。长处在于，在以成本—收益为标志的效率方面，忽视了政府可以起到市场所不能起到的积极作用，也忽视了公共部门在公共事务中的优势，最终导致轻忽了公法领域中公法的独特价值。[39]公共选择理论和新公共管理理论所忽略的是，政府与企业、政治与经济、公共领域与私人领域甚至政治国家与市民社会的差异。例如，以市场化为导向的合同外包，有利于提高效率与效益，但缩小了公共责任的范围。民营化有助于精简机构，增加公共部门的活力，但容易忽视诸如劳动保障、环境保护等社会责任。“顾客至上”的口号有利于提供多样化的服务，但个人无法与财力雄厚的商家抗衡。[40]

这并非否定公共选择理论和新公共管理理论存在的意义，而是说两种理论存在缺陷，容易滑向其积极作用的反面，最终妨碍政府作用的发挥，我们不应忘记的是：政府不是万能的，市场同样不是万能的，同样存在市场解决不了的问题。作为理论，公共选择和新公共管理对公法学、行政法学提出了挑战，要求这些学科以新的视角重构它们的理论框架。《法律与行政》一书的作者英国行政法学巨擘卡罗尔·哈洛（Carol Harlow）在《回到基本面——再造行政法》一文中，敏锐察觉了撒切尔夫人执政以来的“新公共管理改革”如同洪水倒灌，让传统行政法上的许多共识性的堤防溃决，依赖司法审查和控权已不能完全解决管制中的实践问题。[41]

2.对行政法学带来的挑战性问题

经济学者和行政学者对民营化抱有乐观的态度，而行政法学者却顾虑重重。行政法学者认为，从“国家垄断公权力原则”出发，行政委托有其内在的边界，即原则上禁止将公权力委由非行政机关组织行使，因为行使公权力的组织原则上应具有民主正当性。[42]传统的行政法学将行政机关的民主性设计成一个纯粹的传送带模式，[43]认为立法机关由人民选举产生，代表民意，是民主机关。而行政机关由立法机关产生，并经过其授权执行法律的规定，所以就像传送带一样把民主的正当性从选民手中经由立法机关传送给了行政机关。但传送带理论是存在问题的。首先，是否可以传送？其次，传送的距离有多远？将自己的意志委托给别人是没有问题的，而将别人委托给自己的意志再传送给另一个人则是有问题的。所以，法律禁止再委托，也禁止再授权。现代国家一般都是/或自称民主国家，如何解决公私合作中私主体的民主正当性问题是困扰行政法学者的一大难题。

由于私主体获得公权力后，可能积极进行“权力寻租”或倾向于“充分”运用手中的权力达到获利的目的，合作中蕴含风险。[44]在公私法适用界限不明确的情况下，如何将私主体的利润追求与公共利益结合起来成为另一大难题。公共部门将任务委托私部门办理，由此逃遁私法，不但产生私主体该适用公法还是私法的问题，也产生公共部门适用公法还是私法的问题。从更宽广的视域来看，现有的法律框架能否让公私合作奔走在法治的轨道？(www.xing528.com)

核心的问题是责任性问题，包括公私双方的责任。传统上，行政法对此的回应有四方面：一是作出一般性的禁止规定。《联邦德国基本法》第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”美国宪法中也有禁止授权原则（Non-Delegation Doctrine），其核心是立法机关对法律有最终控制权，禁止立法机关将公共任务委托给私主体，或在授权的范围内排除核心职能，虽然该原则在司法判决中甚少适用。二是限定委托行政任务于私人的条件。三是要求将行政法适用于私主体，承担相应的法律责任。德国的行政助手理论和美国的国家行为理论，都是处理该类问题的。四是通过公法私法化的途径来约束私主体的行为，如将程序公正、听证等引入私主体。[45]然而，以上所定标准并不是精确的，实践中存在诸多的问题，这四种方式尚不能解决所有问题。况且，公私合作面临五种新趋势：其一，公、私权力在各级政府管理中发生了新的融合；其二，重新界定公、私领域，或至少重新界定哪些领域可以通过私人实现；其三，在行政裁量中，更多的时候采取以谈判与磋商的决策方式；其四，因为更多地依赖民营化以及将政府职能委托给私部门，相应地，公众参与有所缩减；其五，市场的话语缩小了公共利益标准，代之以成本—收益分析话语。[46]

总之，民营化有许多优点，可以利用和吸收私人专业、发挥民间创意、私人的行政潜能以及利用私人资金、另辟财源、撙节支出，并借鉴私经济部门的行动模式和成就策略。存在的若干重大疑虑包括：行政任务的怠于履行或履行不尽完善、民主控制的式微、法律拘束的弱化、为达到私营利性目的而增加与任务相关的当事人为受领给付而付出的成本，甚至公私合作中形成寡占或独占的经济文化。[47]概括起来，公私合作对传统行政法学造成的巨大挑战主要来自两方面：其一，传统行政法学建构的以行政处分的单方高权行政行为为中心的行政作用法，已无法满足现今公私合作下行政现实的需要。其二，公私协力在某种程度上模糊了国家与社会各自的功能领域，更增添合作法律关系在公、私法定性的困难度。[48]

民营化是公、私部门之间联手行动并倾向私部门的任务重新分配过程。此时，民营化概念具有非常大的开放性。基于此种概念，具体说来，民营化对于行政法学投射出的问题至少包括：[49]

第一，民营化容许问题：国家保留、宪法保留、备位性原则等。

第二，民营化的国家图像：合作国家、管制国家、担保国家、服务国家等。

第三，民营化模式问题：私法组织型态（如股份有限公司）、公私合营组织等。

第四，民营化程度问题：公权力委托、行政履行辅助、全盘私化等。