国家公园社区共管的法律依据

前已述及，在早期的加拿大国家公园实践中，原住民从未有过扮演“剧中人”角色的机会。在采取绝对排除主义的社会背景下，于被剥夺的原住民传统土地之上建立包括国家公园在内的各种保护区是加拿大政府的一贯做法。原住民虽已经世代生活于公园土地上并依赖其中的自然资源作为主要生存资源，但这并没有使原住民在国家公园实践中获得“权利人”（rights holder）的地位。换句话说，在加拿大政府居于国家公园建立与管理实践中的绝对支配地位的情况下，社区共管的出现是难以被期待的。

国家公园社区共管的基本要义是原住民根据其与政府间的正式协议参与国家公园的管理事务。既然如此，那么就有必要探究促使加拿大政府接纳原住民参与国家公园管理的原因究竟是什么。如果说原住民权利意识的觉醒和权利主张的提出为国家公园社区共管的出现提供了现实的社会土壤的话，那么导致社区共管成为当前加拿大国家公园管理中的一种全新的制度性安排的法律原因又是什么呢？

概括来说，是加拿大相关法律中对原住民传统权利（即原住民基于其对国家公园土地以及其内的自然资源的长期的占有和利用而主张的权利）的承认，为国家公园的社区共管提供了法律基础。1970年代以后，加拿大原住民法律和政策的重大变化之一即表现为对原住民上述传统权利的承认。变化后的法律和政策为加拿大政府的管理行为施加了新的义务。这表现为，在新的法律和政策下，若加拿大政府的管理活动涉及原住民可行使其传统权利的区域，则政府必须与原住民签订某种类型的共管协定，以便由双方对所涉区域进行共同管理。相关法律和政策对原住民传统权利的承认改变了原住民在国家公园管理中的传统地位，使其由原来的被动接受者变为当前的主动参与者。同时——而且更为重要的是——这些法律和政策也使得加拿大国家公园的社区共管成了一种由法律予以保障的制度性安排。

1.加拿大法律对原住民传统权利的承认

在加拿大，国家公园中心相当一部分土地曾经是原住民传统的生活区域。在国家公园建立之前，原住民已经在这些传统土地上世代繁衍生息，原住民传统的生活方式在这些传统土地上形成了独具特色的文化景观。但是，加拿大政府早期的国家公园实践人为地割裂了原住民与其传统生活区域的紧密联系。直到20世纪中叶以后，原住民才开始针对加拿大政府持续主张其在上述传统土地上的各项权利。这一运动引发的重大成果之一便是加拿大法律和政策中对原住民传统权利的承认。

原住民往往援引1763年乔治三世发布的王室公告作为证明其在传统土地上享有各项权利的重要依据。根据该公告，在公告发布之时，在英国所占有的北美土地中，除了哈德逊湾公司所有的，或者被欧洲移民者所占领的土地之外，其余全部土地均属北美原住民所有，由英国王室代表原住民行使这些土地的所有权。王室的这一单方宣言的重要法律意义在于：一方面，其以十分直白的语言明确承认了原住民对北美部分土地的所有权，而且将公权力限定为仅仅代表原住民行使其土地所有权的范围之内；另一方面，该公告使得任何想获得北美原住民土地的人都必须首先取得王室的许可，因此其客观上起到了对抗当时的土地投机者和移民的作用，由此使北美原住民的土地免于受到这些人的剥夺和瓜分。

尽管如此，在近代加拿大国内法律实践中，对原住民传统权利的正式承认和保护却长期存在空白，这一状况直到1967年加拿大联邦最高法院的Calder 案判决后才得以彻底改变。

从判例法层面来看，在Calder 案判决中，加拿大联邦最高法院首次承认了加拿大原住民在欧洲殖民者到来之前基于对其长期生活的土地的历史占有和支配而取得的对该土地的法律权利。在此基础上，法院确认，原住民的该项土地权利是独立于任何主张、法律和条约的。最高法院的Calder 案判决成为此后各级法院处理原住民传统权利案件时必须遵守的先例。在其后的类似案件中，法院判决反复确认了原住民利用其传统土地以及在该土地上从事狩猎等传统活动的权利，为得出这一结论，法院往往援引欧洲移民者到来之前原住民对相关土地的传统的占有和利用作为证据。对原住民传统权利的承认要求加拿大政府在对原住民传统土地进行管理时采取有别于以往的措施和方法。在1990年的Sparrow案中，最高法院承认了政府保护和管理不可再生资源的必要性，但是基于原住民对作为这些资源载体的土地所享有的传统权利，法院判令政府在自然资源的管理过程中必须征求原住民的意见，以便减轻因管理活动而对原住民权利产生的影响。不仅如此，法院更进一步明确判令，政府应通过将原住民纳入其中进行共同管理的方式对所涉土地上的自然资源予以管理。

在制定法层面，承认原住民传统权利的最重要法律莫过于1982年的《加拿大宪法》。该法第二编以“原住民的权利”为题，其第三十五条第一款承认并确认了原住民的“既存”权利。基于对原住民“既存”权利的承认，该法规定：加拿大联邦政府和各省政府应在保证原住民参与的前提下解决原住民相关问题。

1982年《加拿大宪法》的上述规定在现实中经常成为加拿大政府和原住民之间纠纷的导火索，原因在于该法本身并没有就原住民的“既存”权利包括什么做出明确规定。正因为如此，加拿大政府一直坚持认为，宪法第三十五条第一款仅具有宣示的意义，在“既存”权利没有被明确定义之前，有关原住民权利的规定只不过是一个空盒子而已。而对于利益相关者的原住民而言，关于宪法第三十五条第一款的含义，则有着不同的解读。他们坚持自己作为“第一民族”（First Nation）的特殊身份，认为相对于“非原住民的加拿大国民”而言，原住民享有特殊的权利。在他们看来，这些权利涉及广泛的经济、社会和政治层面，表现为对其传统土地和资源的全部所有，而且这些权利直接根源于欧洲移民者到来之前原住民对该土地的长期的占有、支配和利用。

自从1967年加拿大联邦最高法院在Calder案中做出“承认原住民在欧洲殖民者到来之前基于对其长期生活的土地的历史占有和支配而取得的对该土地的法律权利”的判决以来，在有关原住民传统权利的领域，加拿大的判例法以及相关法律、政策的制定和修改均沿袭了上述判决的基调，因此，很难得出1982年宪法所承认的原住民的既存权利是一个毫无内容的“空盒子”的结论。相反，根据1960年代末以来的法律和政策实践，至少可以认为1982年《加拿大宪法》第三十五条第一款所承认的原住民的“既存”权利应当包括原住民对其传统土地及其资源的利用权。这一解释应该是更具有说服力的。

Calder 案判决对此后的加拿大政府原住民政策也产生了极为深远的影响。此项判决做出之后，加拿大政府开始改变以往的传统做法，在对原住民的传统土地进行开发和规划时转为将原住民作为利益相关方对待。正式的、重大的政策转变发生于1973年。这一年，加拿大联邦政府首次公开承认了原住民的传统权利，时任印第安事务部部长（Minister of Indian Affairs）发表声明称：在原住民在所涉土地上的传统利益能够得以证明的情况下，政府将与原住民进行磋商，以便就有关补偿问题采取能够被双方接受的措施，或者作为补偿而向原住民提供某些利益。

2.原住民传统权利的实现方式

既然加拿大现行法律和政策已经承认了原住民“在欧洲殖民者到来之前基于对其长期生活的土地的历史占有和支配而取得的对该土地的法律权利”，那么这一权利又是通过何种方式得以实现的呢？

实践中，原住民往往与加拿大政府签订土地请求协定（land claim agreement）或者其他类似协定，并在协定中明确规定原住民在其传统土地上所享有的权利和承担的义务。借助这种方式，原住民实现了其被法律所承认的传统权利的具体化，并因此使这些权利具有了行使可能性。而上述形形色色的协定也成为加拿大原住民据以参加国家公园管理的具体法律依据。

（1）土地请求协定

根据缔结协定的基础事实的不同，土地请求协定分为具体土地请求协定（specific land claim agreement）和全面土地请求协定（comprehensive land claim agreement）两种类型。(www.xing528.com)

①具体土地请求协定。具体土地请求协定缔结的基础事实是原住民与加拿大政府之间存在有关传统土地所有权让渡的协议（treaty）。

历史上，加拿大政府曾经与某些原住民群体就传统土地的法律地位问题签订了数量众多的协议。这些协议的共同特征表现为：原住民根据协议放弃其对传统土地的所有权，作为回报，加拿大政府向原住民提供一定的利益和补偿，包括在传统土地上划出一定的范围作为原住民的聚居区，向原住民提供一定数额的资金补偿，承认原住民在其已经放弃了所有权的传统土地上从事某些狩猎、捕捞等活动的特权等。

然而，在很长一段历史时期内，加拿大政府并没有诚实地履行协议规定的义务，其结果是，加拿大政府在对原住民让渡了所有权的传统土地进行管理时往往忽视了原住民根据协议所享有的权利。例如，在早期的国家公园建立和管理实践中，原住民往往只是被加拿大政府视为应予排除的对象，即便国家公园全部或者部分地建于原住民的传统土地之上，但是实际上，原住民并没有被允许参加国家公园的管理，甚至其根据与加拿大政府间的既存协议获得的在这些传统土地上从事狩猎等传统活动的权利也未能得到应有的尊重。此外，在加拿大政府对原住民的传统土地提出资源开发方案或者资源管理规划时，这些协议所保护的原住民的传统权利也几乎没有被关注和考虑。^[10]

具体土地请求协定的目的是处理那些已经被原住民与加拿大政府间的协议所规定、但是却没有被加拿大政府所遵守的事项。实际上，具体土地请求协定并没有为原住民创设新的权利，而是对原住民与加拿大政府之间协议中已经规定的原住民传统权利的再确认，并且为这些传统权利的实际行使提供了一种保障和救济机制。除此之外，在加拿大法律和政策已经明确承认原住民传统权利的制度背景下，具体土地请求协定还客观上起到了为国家公园社区共管提供具体法律依据的作用。

②全面土地请求协定。相对于具体土地请求协定而言，全面土地请求协定缔结的基础事实是原住民与加拿大政府之间不存在与传统土地所有权让渡有关的协议。尽管在基础事实方面存在着明显区别，但是在实际意义上，全面土地请求协定所追求的制度效果与具体土地请求协定所追求的并无二致。这是因为，与具体土地请求协定一样，全面土地请求协定所要解决的核心问题也是围绕原住民传统土地及传统权利引发的各种争议。现有的实践证明，全面土地请求协定往往也将最终实现原住民传统土地所有权的让渡，并在协定中明确承认原住民享有的传统权利以及因为让渡传统土地所有权而获得的补偿，包括承认原住民对于传统土地上的资源进行开发和管理的权利。从这一点来看，全面土地请求协定与具体土地请求协定之间确实存在着极大的相似性。

加拿大法律规定了能够与政府缔结全面土地请求协定的原住民群体的资格及缔结协定应满足的程序性要求和条件，包括：原住民对所涉土地进行了长期的占有和利用，并因此对该土地享有传统权利；原住民的此种权利没有被其他合法手段所消灭；原住民必须证明其所主张的传统权利具有持续性；原住民对于所涉传统土地的占有达到了排除其他社会群体占有的程度；原住民对所涉传统土地及其资源的权利没有被作为原住民与加拿大政府之间缔结的其他协定所处理的对象。

从加拿大全国范围来看，在全面土地请求政策出台的1970年代，只有英属哥伦比亚的部分地区以及魁北克的北部地区满足成为全面土地请求协定所涉的传统土地的条件。1984年6月5日，加拿大第一个现代意义上的全面土地请求协定即《因纽维埃卢特协定》（Inuvialuit Final Agreement）在加拿大政府与原住民因纽维埃卢特人（Inuvialuit）之间达成。根据该协定，双方同意将原住民传统土地中的一部分划定为原住民聚居区，由原住民对聚居区的土地行使全部的所有权（full ownership）。加拿大政府除了向原住民提供5 500万加元的财政补偿外，还承诺于协定签订后一次性拨付1 000万加元的经济发展基金，用于原住民社区地方经济发展的需要。协定还保障了原住民在传统土地上获取野生动植物资源的排他性权利。

（2）其他特殊协定

由上可见，特殊土地请求协定和全面土地请求协定在原住民让渡传统土地所有权方面是共通的。与之形成鲜明对比的是，在加拿大的实践中还存在一种不以原住民传统土地所有权让渡为内容之一的协定。这类协定的典型代表是《瓜依哈纳斯协定》。虽然该协定也以解决原住民与加拿大政府之间围绕原住民传统土地的所有和利用而产生的矛盾为目的，但是这一目的的达成并不以原住民放弃传统土地所有权为代价。因为原住民坚持主张对传统土地的所有权，所以协定是在不改变原住民和加拿大政府双方既有的土地所有权主张的前提下缔结的。原住民基于协定中所承认的权利同加拿大政府一道对建立于其传统土地之上的国家公园进行管理，以此实现了其传统权利由法定权利向现实权利的转化。

3.加拿大法律和政策中的社区共管

在原住民的传统权利已经获得法律保障的情况下，国家公园的建立和管理显然无法再延续以往简单粗暴的排除原住民的方式。为此，加拿大法律和政策中陆续出现了与国家公园社区共管相关的内容，这也为原住民以权利人（rights holder）身份参与国家公园管理活动提供了更为坚实的制度基础。

首先，在判例法层面，加拿大联邦最高法院1990年的Sparrow案判决开启了在判例中承认原住民参与传统土地资源管理之权利的先河。该案中，法院判令加拿大政府在对原住民传统土地上的自然资源进行管理时征求原住民的意见，并且要求加拿大政府以允许原住民参与的共同管理方式对这些资源进行管理。法院作出此项判决的重要法律依据之一是1967年联邦最高法院Calder案判决中对原住民传统权利的承认。以这一法律基础为出发点，法院按照以下的逻辑顺序展开推理论证并作出了上述判决：原住民对其传统土地享有法律权利——本案所涉自然资源位于原住民传统土地之上——原住民对位于其传统土地之上的自然资源享有权利——加拿大政府应在管理这些自然资源时征求原住民意见并采取允许原住民参与的共同管理方式。

Sparrow案判决虽然没有直接涉及国家公园社区共管的问题，但是法院在判决过程中所采取的逻辑推理模式暗含了该判决对于国家公园社区共管发展的潜在价值。在国家公园建立于原住民传统土地的情况下，原住民基于其传统权利而获得了对国家公园内自然资源的管理权，因此，在对国家公园内的自然资源进行管理时加拿大政府不仅应征求原住民意见，而且应采取能够保障原住民切实行使其传统权利的共管模式。正是从这个意义上讲，可以认为以Sparrow案判决为代表的加拿大判例为国家公园的社区共管提供了法律保障。

其次，加拿大《国家公园法》在制定法层面为国家公园社区共管提供了法律基础。根据《国家公园法》第十二条，环境部长应在国家、区域或地方层面向原住民提供机会，使其能够参与国家公园建立和管理方案以及国家公园政策和条例的制定，能够参加国家公园的土地利用规划、公园社区的开发以及环境部长认为与国家公园管理相关的其他任何事项。《国家公园法》还承认了原住民在国家公园内从事狩猎、捕捞、采集等传统活动的权利。针对瓜依哈纳斯国家公园的管理，《国家公园法》还做出了特殊的安排，即环境部长可在加拿大总督的授权之下与海达委员会（当地原住民海达人的自治组织）就该公园的管理和运营订立协定。

最后，加拿大国家公园政策中也不乏有关国家公园社区共管的规定。例如，现行的加拿大公园管理局政策（Parks Canada policy）明确规定，在解决当地居民土地所有权争议并建立国家公园时，公园管理局应当与当地居民代表在正式建立国家公园之前进行协商，以便就国家公园的规划和管理建立共同管理的机制。从加拿大国家公园建立和发展的历史来看，这一政策中所提的“当地居民”显然包括、而且主要是指在所涉土地上享有传统权利的原住民，这一点应该是毋庸置疑的。加拿大国家公园管理局政策对于整个国家公园系统所具有的约束效力，使得在涉及原住民传统权利的土地上建立和管理国家公园的活动必须被置于社区共管的机制之下。