自然保护区原住民应当得到补偿的正当性

生态补偿是以保护生态环境为目的，调整受益主体与受偿主体之间权利义务关系的制度安排。该制度以生态服务价值理论及公共物品、外部性理论为基础，基于生态利益外溢事实，要求无偿享受生态利益的主体支付金钱、技术等经济性利益或其他相应对价。然而，生态效益的外溢量及生态服务价值的测算等现实问题，使生态补偿的外溢生态利益与对价支付之间的精确制度构建几乎不可能。所以，有观点认为，由于“区域”尺度的特殊性和复杂性，环境资源价值、生态服务功能、公共物品和外部性等理论都无法为重点生态功能区生态补偿提供科学的理论支撑。^[49]甚至有更为激进的观点，“此等见解根本性舍弃传统以来之财产权之社会拘束性、自然条件限制性、特别牺牲才构成义务补偿之架构，……除非经过思潮与体系的根本变动，否则很难为现行法所接受。”^[50]

尽管存在不同的观点，但这些理论试图纠正这样的利益失衡情形：一方面森林、草原、湿地等生态系统退化、破坏严重；另一方面企业无偿利用资源环境追逐经济利益。因此，从环境利益与经济利益协调发展视角看，生态服务价值理论及公共物品、外部性理论体现了社会公平正义。虽然可能存在生态服务价值的测算困境，^[51]但这和理论的正确与否关系不大，这是理论应用层面的问题。这就好像爱因斯坦广义相对论对引力波的预言一样，100年后才被证实存在。至于第二种观点，则属于传统行政法学逻辑对生态学、经济性知识的融合或借鉴、吸收问题。无论如何，国家依据上述理论，对环境资源消耗型企业征收环境税费，是有利于我国环境与生态保护事业发展的。

然而，这些理论无法有力地解释“自然保护区原住民是否应该得到补偿”。生态服务价值理论及公共物品、外部性理论等均是以生态效益的产生为前提的。我国生态补偿现有的实践探索，如森林生态公益林补偿、草原生态保护奖励补助政策、矿山环境治理和生态恢复等均以生态效益的增加为补偿的重要依据。按照这些理论，自然保护区原住民如要得到补偿，应以生态效益的产生、增进为基础。显然，这是不够的。诸多学者主张应当考虑的发展机会成本，不能以产生、增进的生态效益为基准进行衡量。因此，需要另辟蹊径，通过宪法、行政法财产权保障理论去阐释自然保护区原住民应该得到补偿的法律依据。

财产权是一种法律概念，它不仅指静态的对财产的权属关系，更重要的是指在经济运作的过程中，对财产支配转让和获取收益的动态财产关系。^[52]我国《宪法》第十三条明确规定，公民合法的私有财产不受侵犯。但同时规定，为了公共利益，国家可以依照法律对私有财产实行征收或征用。但对征收或征用的内涵，宪法则没有具体的阐释和界定。在德国，联邦最高法院早期征收判决认为，征收不仅包括财产的剥夺而且包括财产限制。^[53]但联邦宪法法院提出了一个实际上比联邦最高法院更为严格的征收概念，将具有财产价值的法律地位的剥夺确立为认定征收的关键标准。^[54]在我国立法和司法实践中，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》尽管没有界定征收的概念，但整部行政法规关于房屋征收的规定，基本指向的是行政权对房屋等私有财产的剥夺。由于财产剥夺对财产权利人造成了根本性侵害，所以，我国《宪法》要求“给予补偿”。然而，同样是为了公共利益需要，国家仅对财产权进行限制而非剥夺，是否仍应给予补偿？进一步说，国家对自然保护区原住民土地发展权的限制应否给予补偿呢？(www.xing528.com)

没有无义务的权利，权利原则上与义务相对应，财产权也应受此限制。财产权利人应该承担对财产合法限制的社会约束性义务。对此观点，学术界基本认同。但社会义务的承担不应超过合理限度，否则，可能构成特别牺牲，从比例原则的角度来看不再具有正当性和可预期性，应予公平补偿。然而，实务上对限度的判断却没有确定的标准，需要深度的价值判断。而价值判断往往与情感因素直接相关联，对于同一问题，在道德、宗教、政治和文化等方面具有不同情感的人们，所给出的价值判断往往是有差别甚至是完全对立的。^[55]现实生活中，利益是价值判断的重要基础。于是，对“限度”的判断转化成利益判断。相应地，对财产权限制应否补偿不再仅仅根据抽象的平等原则，而转换为实践中的利益衡平。按此分析，利益损失严重到一定程度就应该补偿。（本部分的详细论述见第五章）

自然保护区及周边社区村民对村集体所有而本人享有使用权之土地、水域，若原已被定性为“农牧用地或渔业水域”，则禁止放牧、开垦或捕捞的规定无疑使该土地或水域之经济性功能受到严重侵害，且与其他土地或水域之使用权人相比，显受不平等之待遇，已逾越忍受界限，形成一种特别牺牲，国家应予合理补偿。^[56]但是，在自然保护区管理实践中，由于当地社区的弱势，基于利益衡平的判断不一定有利于当地社区。为此，有必要在立法上综合平衡双方利益，促使双方采取合作博弈的策略。借鉴德国的类似立法如1986年修改的《联邦水利法》第十九条第四项规定，国家可以通过制定法律法规规章甚或规范性文件，给予当地社区“便宜性之衡平给付”，以减少自然保护区与当地社区之间的冲突，促进自然保护区政策的推行。或者，国家可以根据财政支付能力结合生态保护建设项目制定弹性的适当补偿政策。