公众参与路径：从法律到规章的抽象转变

多中心治理的提倡，并不影响政府在环境保护中的主导地位。环境立法至关重要，但以间接民主为主，公众参与的途径以征集意见为主，且对公众自身专业化能力的要求较高。环境公益诉讼由于成本高昂，且环保法庭门可罗雀，所以影响甚小。因此，公众参与环境保护，也主要是从公众参与政府环境决策、管理的视角进行分析的。参与权的基础是知情权。环境保护公众参与的制度设计，应当充分考虑环境信息不对称、公众参与的具体方式等因素，并在现实基础上进行反思与重构。

1.环境信息公开：环境公众参与的知情权得到制度性保证

为了保障公众环境知情权、解决环境信息不对称的问题，政府应当尽可能公开相关环境信息。从环境信息掌握的主体可以分为：政府环境信息、企业环境信息和事业单位环境信息。从环境信息公开的时间要求上来看：首先是企业环境信息的公开。按照2002年《清洁生产促进法》的相关规定，省级环境行政主管机关可以公布严重污染企业名单，而这些榜上有名的企业应当公布主要污染物的排放情况。2012年修改后，公布名单变为未达到能源消耗控制指标、重点污染物排放控制指标的企业，公布事项变为能源消耗或者重点污染物产生、排放情况。其次是政府环境信息的公开。2007年国务院制定的行政法规《政府信息公开条例》，促使包括环境行政主管部门在内的各级地方政府和政府部门都要公开包括环境信息在内的相关政府信息。同年，环境保护总局颁布了《环境信息公开办法（试行）》，专门就政府环境信息公开的范围、方式和程序进行规范。2014年新修改的《环境保护法》首次以法律形式规定，各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境信息。最后是事业单位信息公开。新修改的环境保护法要求重点排污单位公开相关环境信息。而重点排污单位按照《企事业单位环境信息公开办法》规定，包括了实验室和二级以上医院等事业单位。

从环境信息公开的效力层次来看，从法律法规到具体的部门规章，效力层次结构合理、环境信息的公开详细具体。法律层面：《清洁生产促进法》（2002、2012修改）、《环境保护法》（2014）有关环境信息公开的规定，尽管抽象，但提高了环境信息公开的立法效力层次，并从未达到能源消耗控制指标、重点污染物排放控制指标的企业到重点排污单位，拓宽了公开环境信息的主体范围。行政法规层面：《政府信息公开条例》（2007）有关政府信息公开的规定，成为环境保护行政部门公开相关环境信息的上位法依据。规章层面：《环境信息公开办法（试行）》《环境影响评价公众参与暂行办法》《企事业单位环境信息公开办法》等详细规定了环境信息应当公开的具体范围、主要事项、公开方式和程序、公开信息的变化和更改以及未公开的责任等内容。

从环境信息公开的强制性来看，企业环境信息分为强制公开与自愿公开。《环境信息公开办法（试行）》《企事业单位环境信息公开办法》分别将未达到能源消耗控制指标、重点污染物排放控制指标的企业与重点排污单位作为强制公开环境信息的主体单位，而将除此之外的企业作为自愿公开环境信息的主体单位，并且，《环境信息公开办法（试行）》还对自愿公开环境行为信息、且模范遵守环保法律法规的企业给予相应的奖励。至于公开的具体环境事项，强制公开与自愿公开有所不同。强制公开信息包括排污信息、设施运行、环境影响评价、行政许可、应急预案等主要与污染排放有关的事项。自愿公开的环境信息则相对广泛，涵盖了有关保护生态、防治污染、履行社会环境责任的所有相关信息。

综上分析，有关环境信息公开的法律法规和规章，形成了环境信息披露制度，保障了公众的环境知情权。然而，深入分析现有法律和规章，仍然存在值得商榷之处：

一是《环境信息公开办法（试行）》与《企事业单位环境信息公开办法》有关企业环境信息公开的规定在适用时可能会出现争议。《环境信息公开办法（试行）》既有政府环境信息又有企业环境信息的公开规定，其中，要求公开相关环境信息的企业主要依据《清洁生产促进法》确定。这与依据新修改的《环境保护法》的规定而制定的《企事业单位环境信息公开办法》有关重点排污单位的规定，可能有重合。如未达到重点污染物排放控制指标的企业可能被市级环保部门确定为重点监控企业，也可能因环境污染问题造成重大社会影响而被列入重点排污单位。除此之外，鼓励自愿公开环境信息的企业重合可能性更大。这种重合可能会带来规章适用中的冲突，如《环境信息公开办法（试行）》中对自愿公开环境信息的企业的奖励性规定，对《企事业单位环境信息公开办法》所规定的重点排污单位之外的企业是否适用。两部规章的效力层次相同，尽管按照新法优于旧法的原则，可能解决此类冲突，但这可能会影响部门规章内部的一致性，导致规章立法的严谨性、科学性缺失，也会影响企业自愿公开环境信息的效果。其实，相关规章的规定可以参照有关未公开环境信息的企业法律责任规定。《企事业单位环境信息公开办法》第十六条第二款规定“法律法规另有规定的，从其规定。”在立法上就确立了《环境信息公开办法（试行）》第二十八条关于依据清洁生产促进法的规定进行的行政处罚的优先适用。从而避免了在适用规章时所可能带来的争议。

二是法律、规章中关于商业秘密的限制性规定会对环境信息公开造成严重的不公正影响。环保部制定的《建设项目环境影响评价政府信息公开指南（试行）》，将环境影响评价信息作为主动公开事项，明确规定，“删除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及涉及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定等内容应按国家有关法律、法规规定执行。”而新修改的《环境保护法》规定，环境影响评价报告书应全文公开，并将排除范围缩减为国家秘密和商业秘密。按照该条规定，商业秘密的保护范围将直接决定环境影响评价报告书内容公开的多少。然而，按照《刑法》和《反不正当竞争法》的相关规定，企业商业秘密所指向的技术信息和经营信息，并无明确具体的确定标准。那么，环境行政主管部门在公开环境影响评价报告书时，具有相当大的自由裁量权。但是，在判断是否属于商业秘密时，企业比公众甚至比环境行政主体更有话语权。正如美国学者斯图尔特所论述的，政府在行使自由裁量权时会不公正的偏向于有组织利益。环境行政机关在公开环境影响评价报告书时，可能会尽量减少公开内容。商业秘密的保护是正当的，但如果因此造成对公众知情权的不公正限制，法律也应该采取一定的纠正程序。另外，《企事业单位环境信息公开办法》第六条关于企事业单位环境信息公开的国家秘密、商业秘密和个人隐私的例外规定，甚至可能直接影响重点排污单位的环境信息公布范围。如果企事业单位基于商业秘密保护，是否可以拒绝公开第九条规定应当公开的某条信息？一定程度上，公众获取环境信息依赖于企事业单位的主动公开。公众与企事业单位之间因环境信息获取与公开而形成的法律关系中，公众显然处于弱势地位。因此，对公众进行一定程度的倾向性保护更符合罗尔斯所论述的正义观点。也许，《环境信息公开办法（试行）》第二十条第二款的规定，“企业不得以保守商业秘密为借口，拒绝公开前款所列的环境信息。”更符合环境信息公开的现实要求。

三是有关规范环境影响评价信息公开的法律、规章，未规定相应的责任条款。无论是新修改的《环境保护法》还是《环境影响评价公众参与暂行办法》，均未规定未公开环境影响评价信息应该承担的法律责任。无法律责任，则意味着公众对环境影响评价信息的知情权将可能成为法律上的虚置性权利。

2.环保公众参与的制度架构(www.xing528.com)

有关公众参与环境保护的法律、政策及规章主要有：《环境影响评价法》、《环境保护法》（2014）、《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》以及《环境影响评价公众参与暂行办法》、《关于推进环境保护公众参与的意见》《环境保护公众参与办法》等。从整体上分析上述法律、政策和规章，我国已基本形成符合环保公众参与实践的法律制度架构。概括起来，具有以下几方面特点：

一是确立了环境保护公众参与的法律权利。《环境保护法》（2014）第五十三条明确规定，“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。”在法律上首次确认了公众具有参与和监督环境保护的权利，为环境保护公众参与制度设计提供了法律依据。二是公众参与环境保护的范围广泛拓展。从《环境影响评价法》到新修改的《环境保护法》，公众参与的范围从环境影响评价扩展到制定政策法规、实施行政许可或者行政处罚、监督违法行为、开展宣传教育等几乎所有环境保护公共事务的活动。三是公众参与环境保护的路径方式从抽象到具体，具有较强的可操作性。从《环境影响评价法》《环境保护法》（2014）到《环境影响评价公众参与暂行办法》《关于推进环境保护公众参与的意见》《环境保护公众参与办法》，环境保护公众参与实现了从抽象的法律上的原则性规定到具体的规章上的详细规定等多层次制度设计。《环境影响评价公众参与暂行办法》《环境保护公众参与办法》分别是《环境影响评价法》、《环境保护法》（2014）的重要配套细则，是对相应法律具体落实执行和实施的办法，可操作性较强。如新修改的《环境保护法》仅抽象规定了，“完善公众参与程序，为公民、法人和其他组织参与和监督环境保护提供便利”。那么，这种程序权的具体实施与保障，则需要《环境保护公众参与办法》这部规章的具体规范。四是实现了制度内部的规范协调。《环境保护公众参与办法》与《环境影响评价公众参与暂行办法》均为环境保护行政主管部门的规章，具有同等效力。但前者是关于公众参与环境保护的一般性规定，后者则仅针对公众参与环境影响评价进行规范，属于公众参与环境保护的特殊性规定。按照《立法法》（2015）第九十二条规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《环境影响评价公众参与暂行办法》具有相对优先适用效力。因此，《环境保护公众参与办法》第十九条的规定，“法律、法规和环境保护部制定的其他部门规章对环境保护公众参与另有规定的，从其规定。”实现了公众参与制度内部的规范协调，避免了现实中可能会出现的冲突和争议。

总之，公众参与环境保护的制度体系已基本形成，其中，《环境影响评价公众参与暂行办法》自2006年3月18日至今，已实施9年有余。确实，该办法为《环境保护法》的修改、《环境保护公众参与办法》的制定积累了经验。然而，在实施过程中，该办法也有不足之处，须谨慎借鉴并加以改进。从公共选择视角分析，建设单位或环评机构也许会选择法律规避行为，如有意回避利益冲突尖锐的利害关系人作为征求意见者或者选择低成本行为，将公众参与环境影响评价方式集中在发放问卷和网上调查等方式，座谈会、听证会、论证会等参与方式开展不足。^[15]通过比较分析《环境保护公众参与办法》与《环境影响评价公众参与暂行办法》，除参与范围推广至更广阔的环境公共事务活动领域外，仅就公众参与路径、方式来说，前者与后者几无区别。即便有区别，也只体现在强制性上的不同。《环境影响评价公众参与暂行办法》对建设单位或环评机构征求意见的行为是义务性规定，即应当采取^[16]，至于公众参与形式则可选择其一也可多选。而《环境保护公众参与办法》对环境行政部门征求意见的行为是授权性规定，即可以采取^[17]，则环保行政主管部门对是否允许公众参与具有完全的自由裁量权。对于上述可能产生的规避行为，《环境保护公众参与办法》仅在召开专家论证会时，要求“同时应当邀请可能受相关事项或者活动直接影响的公民、法人和其他组织的代表参加。”这并未从根本上解决该问题。甚至，比较《环境保护公众参与办法》的征求意见稿与最终通过稿，我们可能会产生疑惑，该规章通过稿对一些规范的删除是否合适？如删除了对环保行政主管部门能够产生一定约束压力的条款，如监察员、监督员以及应将对举报进行调查和处理的结果向公众公开的规定。

3.反思与重构：悖论的根结

2003年9月1日实施的《环境影响评价法》第二十一条及2006年3月18日实施的《环境影响评价公众参与暂行办法》的规定，已形成公众参与环境影响评价的基本制度。排除自2005年起环评风暴所针对的未进行环境影响评价的项目，从厦门PX项目到四川什邡钼铜项目、江苏启东排海工程项目等均已通过环境影响评价审批，但却遭到民众强烈反对甚至引发冲突，最终政府宣布迁址或停建。尤其四川什邡钼铜项目是在《环境影响评价公众参与暂行办法》实施6年后的2012年3月26日通过环评审批的。这可能存在一个实效悖论：国家要求建设项目进行环境影响评价并公开征集意见，然而，已然通过审批程序的项目却最终因环保上的公众反对而下马。悖论彰显了公众参与的苍白，确需进行反思。分析公众参与的全过程，概括起来，影响公众参与实效的主要环节有：公众范围→采纳或不采纳公众意见的审查→责任救济。

公众范围的确定直接影响了公开征集的意见是否真实反映了民意。如果没有相应的具体规范标准，仅依据《环境影响评价公众参与暂行办法》第十五条及更为抽象的《环境保护公众参与办法》相关规定，根本无法限制建设单位或者环境影响评价机构、环境保护行政主管部门的自利行为或不公正偏向企业项目的偏好。这可能导致法律规避行为而使公众意见的征求形同虚设，无法体现真实的民意。然而，当建设单位或者环境影响评价机构、环境保护行政主管部门有征集公众真实意见的意愿时，应当如何确定公众范围、如何选择公众代表？这可能存在两个层次的问题：首先，从公民权利视角，谁有权参与环境影响评价或从环境事务有效管理视角，谁有能力参与？其次如果权利人或有能力者人数较多，如何选择代表？对第一层次问题，视角不同公众参与目的不同。按照宪法对自由权从消极防御到积极保护的转变，财产权直接或间接受建设项目或环境政策、管理影响的人或利益关系人有权参与环境影响评价或其他环境公共事务活动。从权利视角，利益关系人参与环境影响评价的主要目的乃是降低损害扩大利益。从有效管理视角，环境行政主管部门决策或环境影响评价方案的科学性和质量要求。这主要适用于论证会形式。从该视角，环境行政主管部门更需要专家等有能力者。上述厦门PX项目、四川什邡事件的发动者主要是受影响的利益关系人，其基于邻避效应而反对项目上马而不是关注于环境影响评价方案的科学性与质量。因此，如何确定利益关系人范围至关重要。至于第二层次问题，尽管代表者可能与被代表公众出现利益偏差，但不能因噎废食，在有权利的利益关系人人数较多时，也只能选举代表。代表如何选择以及代表人数的分配则更需要科学的技术规则引导。因此，国家环保行政部门确有必要加快制订发布《环境影响评价技术导则——公众参与》。2011年1月30日环保部办公厅正式公布《环境影响评价技术导则——公众参与》征求意见稿，向全社会征求意见。然而，通过网络搜索却至今未发现《环境影响评价技术导则——公众参与》的正式通过稿。不管什么原因，公众参与技术导则的缺失已严重制约了公众参与制度的实施。

采纳或不采纳公众意见的审查是第二个重要环节。如果没有相关行政部门对采纳或不采纳公众意见进行监督审查，则公众意见的征求、汇总只会成为毫无实质意义的形式。在《环境保护公众参与办法》中，由于是授权性规定，有关归类整理的公众意见建议仅规定，“环境保护主管部门应当对公民、法人和其他组织提出的意见和建议进行归类整理、分析研究，在作出环境决策时予以充分考虑，并以适当的方式反馈公民、法人和其他组织。”该规定中，“充分考虑”“适当方式”都属于环境行政机关的自由裁量权范畴。对于是否考虑也没有相应的监督机构进行审查。而在《环境影响评价公众参与暂行办法》第十七条第二款中规定，环境行政部门具有组织专家咨询委员会对意见采纳情况进行审议的权利。对此，环境行政主体具有选择权，可以进行也可以不进行。并且，对专家咨询委员会的处理建议，环境行政主体应认真考虑而非应当接受。这无疑是双重自由裁量权的选择。为此，采纳或不采纳公众意见的审查环节要么缺失要么存在制度设计缺陷而无法限制环境行政主体的选择。于是，公众意见是否会对环境影响评价或政府其他环境管理事务产生影响，则完全依赖于环境行政主体的意愿。如果环境行政主管部门在与强势的经济部门或地方政府进行博弈过程中，迫于压力，就极有可能牺牲公众利益。

有权利必有救济，公众参与环境保护的法律权利也应该有相应的救济制度设计。责任救济环节是公众参与环境保护程序性权利甚至实质性权利保障的决定性环节。无救济的权利只能是虚置的权利，被束之高阁。综合分析有关环境保护公众参与的法律、规章，从《环境保护法》（2014）、《环境影响评价法》到《环境保护公众参与办法》《环境影响评价公众参与暂行办法》，除对重点排污单位的环境信息公开有处罚性规定外，对于环境行政主体是否组织公众参与活动、是否采纳公众意见，主要以“可以……”形式规范，基本无强制性规定，自然也无相应的法律责任承担。因此，新修改的《环境保护法》关于公众参与环境保护的权利规定，即便是从程序性权利的保障视角，也只能被划入环境软法的范畴。

总之，环境保护公众参与制度不可能建基于海市蜃楼之中，其必然与一个国家的政治、经济和社会生活紧密联系。也许，该制度的发展尚需一个漫长的过程。