由当地社区村民基本的生存权、发展权演化出的草果地种植等习惯性土地使用权、生态旅游相关权利如旅游吸引物权或文化旅游资源产权、渔民的渔业权等,从应然层面,是当地社区村民应该享有的系列权利。然而,从实然层面,前两种权利尚处于学者呼吁探索阶段,后一种权利即渔业权与同为用益物权的海域使用权存在立法上的冲突。按照权利的利益说,对权利主体来说,权利是一种利益或必须包含某种利益。[88]学者之所以主张建构当地社区村民的上述权利,其目的还是通过权利设计改变村民的弱势地位保护村民的基本利益。按照传统的自然保护区封闭式管理,自然保护区管理机构的生态利益倾向明显,单向度的利益追求必然使作为行政相对人的社区村民要求相应的权利设置。但是,即便不管任何新型权利进行制度创设的复杂性程度,法律承认上述村民的习惯性权利、旅游相关权利,这些法律制度设计能够解决自然保护区与社区的利益冲突问题吗?自然保护区的设立目的是保护自然环境和自然资源。法律上仅有这些实体性权利,而无相关的程序性设计,并不排除这样的可能性:社区村民由原先的非法对抗变为合法对抗,私利益的主张更加强硬,导致两者之间的非合作博弈会愈演愈烈,这并无益于自然保护区的立法目的实现。在此,我绝非想论证从法律上承认习惯性土地使用权、创设生态旅游相关权利不重要,而是想阐明从实体权利创设视角来平衡自然保护区与社区的利益,可能对法律提出了过高的要求。甚至,由于公权力的强大,参照哈贝马斯的观点,法律的有效运作可能以破坏传统的社会生活模式为代价。[89]显然,随着社会分化的专业化精细程度越来越高,法律已显示出超负荷的征兆。[90]卢曼和哈贝马斯均认为,持续的形式法的重新实质化把政治—法律的系统推入控制危机中。因为在功能分化的过程中,各种社会子系统已经获得了如此程度的内部复杂性,以至于无论是政治、法律、科学、经济、道德,还是它们之间的组合,已无法为它们的内部控制发展出必要的控制能力。[91]这种法律的自我限制,需要法律发展反思维度。按照哈贝马斯、托依布纳的分析研究,法律的反思,转向一种新程序主义(详细论述见第一章)。为了解决自然保护区管理的实践困惑,将新程序主义范式应用于我国自然保护区的法律建构过程,也许能够弥补权利配置失衡甚或是缓解关于创设新型权利也难以达到法律目的的担忧。在我国,这种程序主义范式在自然保护区管理中的适用,表现为自然保护区社区共管模式。该模式的法律构建,不是通过法律规范直接规制自然保护区管理机构的管理行为与社区村民的生产生活行为,而是通过社区共管委员会这种组织结构,由各利益主体按照规定的程序在其中进行民主的自我管理、自我调节。在共管委员会,自然保护区、地方政府与社区充分交流、商谈,避免了因信息不对称而造成的相互不信任,使生态利益、传统文化价值、传统生产生活方式等得到商谈各方的尊重和维护。对此,虽有学者担忧在我国会出现实质非理性问题,认为程序合法结果并不必然合理。[92]但季卫东认为,不能小看东方智慧以及职业法律家的作用,并指出新程序主义有可能实现“和而不同”的理想,即以在一定意义上价值中立的法律程序来保障各种价值相安无事,以理性方式来决定公共事务。[93]由此,自然保护区社区共管模式通过赋予社区村民对自然保护区事务的参与权、决策权,使社区村民通过其代表与自然保护区管理机构、地方政府公务人员的沟通、商谈,达到保护自己基本的生存权与发展权的目的,弥补了社区村民实体性权利缺失的遗憾,实现了合作管理。(www.xing528.com)
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