公权力与私权利,必然与不同的利益相联结。在自然保护区,自然保护区管理机构、地方政府的公权力与当地社区村民(渔民)的私权利都是正当的、法律应予保护的合法权益。既不能如管理论者重生态保护等公共利益而轻私人利益,也不能如控权论者重私人利益而轻公共利益。与自然保护区相关的法律制度设计应当借鉴平衡论者的观点,兼顾公共利益与私人利益实现两者之间的平衡。[78]然而,在自然保护区管理实践中,由于当地社区及村民的习惯性弱势,使自然保护区管理机构、地方政府与社区之间的权利配置严重失衡,导致社区与自然保护区管理机构的实践冲突。
1.草果地使用权的实践禁止
自然保护区管理者更倾向于采用一种绝对保护观念。考虑到草果种植对生物多样性的影响,当地政府如金平县于1995年前后制定了相应政策和措施,禁止草果种植户到自然保护区内继续管理和种植草果,以让其自然消失。[79]当地社区村民意见很大,中华人民共和国成立后草果种植初期,当地政府发动村民种植,现在以生态保护为由,无偿剥夺村民的习惯性草果地使用权,使村民收入锐减。
2.生态旅游相关权利的缺失
我国《旅游法》第二十一条规定,对自然资源和文物等人文资源进行旅游利用,应尊重和维护当地传统文化和习俗。根据该规定,立法者已经认识到文化旅游资源的重要性,要求旅游管理者尊重和维护。但该条款规定在《旅游法》第三章即旅游规划与促进,而且没有相应的责任条款,应属于公法中的软法性规定。至于尊重和维护当地传统文化和习俗的具体步骤和措施,法律并没有明确,也未授权相关的行政主管部门制定相应规章。由此分析,该规定是从规划利用视角对有关行政主管部门进行的义务性规范,但该规范是抽象性的。而且,该规定不是许可性规定,也不是私权性规定。当地社区集体及村民不能因此认为自己享有学者分析的“旅游吸引物权”“文化旅游资源产权”或“地役权”。对于当地传统文化和习俗,应当以何种私权形态,我国物权法及相关的知识产权法律制度并未有明确规范。甚至,传统文化和习俗对当地自然景观与人文景观所附加的巨大价值,按照我国《土地管理法》的相关规定,在旅游目的地开发利用中也并未体现。《旅游法》第二十一条的义务性抽象规定,对当地社区传统文化和习俗的保护并非毫无助益,但在实践中能发挥多大作用,确实有待商榷。实践中,权利的缺失,已经导致一些景区如傣族园的社区村民开始寄希望于采用堵路、集体上访等体制外行为解决。[80](www.xing528.com)
3.渔业权的立法冲突与权利弱化
我国《物权法》第一百二十三条规定,依法取得的使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。该条规定有两层含义:一是养殖权、捕捞权是民法上的用益物权;二是依法取得。在此,依法取得的“法”,从法律层面主要有《土地管理法》《渔业法》《海域使用管理法》等。其中,有关捕捞权的法律主要为《土地管理法》《渔业法》,根据《海域使用管理法》第二十五条规定,海域使用的法定用途有养殖、拆船、旅游娱乐、盐业、矿业、公益事业、建设工程,并不包括捕捞用途。但是,有关养殖权的法律规定则较为复杂。对于集体所有水域的养殖由《渔业法》调整,但国家所有水域的养殖同时受到《渔业法》与《海域使用管理法》的调整,出现“双重许可”“一事两证”。[81]两法的冲突不仅增加了渔民的负担如行政申请成本、时间成本及海洋使用金等,而且可能改变养殖权的性质。《渔业法》对渔民养殖权的特别许可是对渔民固有权利的法律确权,而《海域使用管理法》是基于两权分离学说,将国有水域交由符合资质条件的人包括渔民有偿使用,该使用权是渔民以支付海域使用金为对价而获得的权利。甚至,根据《海域使用管理法》的规定,海域使用权可以转让、继承,性质更接近国有土地使用权,是一种用益物权。而《渔业法》虽仅从行政管理视角规定了养殖证的核发,但《物权法》明确规定了养殖权为用益物权。由此,该立法冲突进一步导致在同一水域上并存了两种内容相同的用益物权即海域使用权与渔业权,显然违背了“一物一权”原则。[82]这可能导致海域使用权与渔业权的相互排斥。尽管有学者认为,国家对海域的公共管理与渔业权并不矛盾,[83]但基于以下两方面考虑,海域使用权的设计可能会侵蚀渔民的渔业权,进一步加剧渔业权的弱化:一是《渔业法》对养殖的规定,强调了养殖证核发的行政许可性质,尤其是《渔业法》修改后删除了“确认使用权”字句,淡化了养殖证所赋予渔民的用益物权属性。二是渔民事实上的弱势地位。实践中,渔民失海失水现象并不少见。
综上所述,草果地使用权的实践禁止、生态旅游相关权利的缺失、渔业权的立法冲突与权利弱化等,进一步加剧了自然保护区管理机构、地方政府与社区之间的割裂与对抗,导致两者之间的激烈冲突。毫无疑问,在各方利益博弈中,冲突已促使各方采取了零和博弈策略。而且,除了冲突这种颇具破坏性的反抗,当地社区村民还可能更多采用信访等非暴力反抗形式。就此,暂且不论冲突的正当性问题,仅就非暴力反抗而论,借用罗尔斯的观点,如果正当的非暴力反抗看上去威胁了公民的和谐生活,那么责任不在抗议者那里。[84]
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