按照《自然保护区条例》第十条规定，自然保护区类型包括具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地及内陆水域等。而这些自然保护区大都含有可以使用的水域、滩涂。这些自然保护区及周边社区的村民很多世代从事渔业生产。由于水域具有不同于土地等不动产的法律特点，这些从事渔业生产的村民并未获得接近于农民土地承包经营权的其他相关权利。在渔业资源丰富、水域未进行商业性经营之前，权利的缺失并未对村民的渔业生产产生太大影响。然而，随着渔业发展，没有法律权利保障的渔民失海、失水现象频发。由此，渔民不但在经济上是最为弱势的群体，而且在法律上也是最为弱势的群体。[59]正是基于这样的担忧，有必要反思我国的渔业管理制度，构建渔业权，以维护传统渔民的合法权益。
1.固有权利：自然保护区及周边社区渔民应享有渔业权
临近水域、滩涂的自然保护区及周边社区渔民世代居住于此，靠水吃水，渔业生产已成为其基本的生产方式，应享有渔业权。从历史角度分析，渔业存在的历史久远，很少受到行政权力的干预、侵犯，在事实上受到世俗政权的尊重和认可。按照自然法的观点，这是一种不可剥夺的自然权利或固有权利。[60]这种长期存在的渔业生产的历史事实，还得到了国际公约、国际法院裁决、国与国之间的协定等对生计型传统渔民渔业权的承认。[61]从生存权角度分析，传统渔民世代对水域、滩涂的习惯性利用，已成为当地社区渔民赖以生存的生产生活方式，对该权利的否定实质上剥夺了当地渔民基本生存的权利。因此，渔业权属于第一位阶的权利，是渔民生而存在的基本人权或固有权利。从国家所有权的性质分析，自然资源国家所有权为宪法与行政法上规定的公权，本质上是国家的公权力。[62]按照公物之上不得设定私权的基本法理，在公共水域上设定的国家所有权也不能成为私权。[63]借鉴克里斯特曼关于所有权分为控制所有权和收入所有权的观点，可将国家对公共水域的所有权定性为控制所有权，[64]仅具有管理控制职能，不能与民争利，不能排斥渔民对该公物的使用权。实质上，控制所有权的外在行为表现就是国家公权力的体现。而且，既然国家所有权概念不符合民法上所有权基本原理，[65]显然，国家对公共水域的所有权也不能按照两权分离学说去界定渔民的渔业权，不能将国家对渔民的特别许可视为一种授权性恩赐。渔民对公共水域的习惯性使用与事实上利用，已经演化为一种基本人权。国家对渔民的特别许可只能是确权而不是授权，不能随意剥夺，其只能基于公共利益目的（如生态保护）进行规划管理。
2.优先权：自然保护区及周边社区渔民作为渔业权主体的顺序权利
渔业权主体的范围，学者的观点差别不大。崔建远教授认为，主体是自然人、法人或合伙企业。[66]孙宪忠教授认为，主体包括个人、个体工商户、非法人企业、企业法人等。[67]这两个主体范围基本涵盖了民法上所有的人。立法中，我国《渔业法》第十一条、第二十五条规定，渔业权中养殖和捕捞的权利主体均为单位和个人。这个主体范围和学者界定的范围基本无差别。然而，有学者对此质疑，认为上述关于渔业权主体的定义与渔业权属性、渔业权取得途径、现实状况等有矛盾，渔业权的主体应确定为渔民。[68]从维护渔民合法权益视角，该质疑不无道理。为了将宽泛的主体范围与维护渔民合法权益有机地衔接起来，同时兼顾传统渔民的生存利益与渔业经营的经济要求，孙宪忠教授带领的课题组对渔业权主体设计了优先权制度。在其中国渔业权立法建议稿（详细稿）第六条中对养殖渔业权和定置捕捞权批准的优先顺序进行了具体设计，以渔场所在地乡、村的渔民为第一顺序权利人。[69]在司法实践中，我国立法也有关于养殖权主体优先权的制度规定。我国《渔业法》第十二条就规定，县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。综上，无论是学者的制度设计还是渔业法规定，自然保护区及周边社区渔民，临近水域、滩涂，在申请批准时，理所应当具有优先权。(www.xing528.com)
3.准物权、用益物权抑或公法性质的自然资源使用权：渔业权的法律性质之辩
渔业权一般是指在一定水域从事养殖或捕捞水生动植物的权利。除养殖与捕捞之外，我国《渔业法实施细则》第十八条规定还规定了娱乐性游钓。根据我国现有的法律制度，按照渔业权获得方式及设定的水域所有权性质不同，分别对渔业权的法律性质进行分析。对此，可以分为三种情况：一是集体所有的水域；二是国家所有确定由农村集体经济组织使用的水域；三是国家所有水域，也属于公共水域。前两种情况，属于非公共水域。根据《渔业法》第十一条第二款规定，集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。根据《物权法》第一百二十四条第二款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。根据《土地管理法》第四条第三款规定，用于农业生产的土地包括养殖水面等。因此，对于非公共水域，渔民以土地承包经营权合同等私法方式获得渔业权。该渔业权并非一类独立的物权，为土地承包经营权所吸收，属于私权上的用益物权。但对于公共水域即国有水域上的渔业权，则为渔业法调整的渔业权，渔民通过行政许可的方式获得。对该渔业权的性质国内学者有争议，大致可分为三种观点：一是准物权。渔业权属于准物权，是与典型物权相比存在若干特殊之处的一类物权，如客体具有一定的不特定性；权利构成具有复合性；具有公权色彩，大多需要行政特许；捕捞权未体现一物一权主义等。[70]在国外，日本和韩国均将渔业权视为物权，准用土地的有关规定。在我国台湾地区，《渔业法》第二十条规定，渔业权视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。渔业法既非民法部分又非民法的特别法，因此，学说均将渔业法规定的渔业权称为准物权。[71]二是兼具用益物权与特许物权特性。渔业权是对他人的水域进行排他支配、利用、收益的权利，这种对他人之物进行使用、收益的权利，其法律性质应该是用益物权。然而，渔业权的取得必须经由行政许可，而且这类行政许可具有赋予当事人财产权利的性质，因此，渔业权同时又是一种特许物权。综上，渔业权应是兼具用益物权与特许物权特性的特种物权。[72]三是公法性质的自然资源使用权。渔业权是公法权利，是由资源单行立法设定、依公法方式从国家直接取得的使用权，其是具有公法性质的自然资源使用权。[73]对于我国台湾地区《渔业法》关于渔业权的规定，也有学者认为，随着行政法及行政法学说渐趋完备，可以考虑将公法性质的渔业法所规定的渔业权定性为公法上的使用权。[74]具有公法性质的权利，应当适用公法规则但不能因此否定公权所具有的私利益的性质，不能完全排除物权法所给予的私权保护。渔业权作为公法性质的自然资源使用权，与民法物权上的用益物权具有相似的法律属性，可以适用物权法的相关规定。我国民法典也在第三分编用益物权编规定，依法取得的养殖权、捕捞权受法律保护。然而，渔业权不同于真正的不动产物权，只能有条件地适用物权法。渔业权人对他人同样内容的渔业行为享有请求排除妨害权，但由于渔业权本身并非对物的权利，因此，不适用物权法中的返还原物请求权。[75]
4.自然保护区及周边社区渔民（村民）的渔业权受限制（不是征收、征用，如果是征用的话，应按渔业法第十四规定，适用征地的管理规定）应予补偿
自然保护区及周边社区渔民的渔业权，在非公共水域上设定的，属于民法用益物权中的土地承包经营权。在自然保护区，国家以生态保护为目的能够对该类渔业权实施限制性管理，但应当给予合理补偿，具体理由参见本章第一部分的论述，这里不再重述。对于在公共水域上设定的渔业权，其法律性质如上部分的分析，学者有不同观点。尽管如此，但在学者的论述中，渔业权的两个主要法律特征是明显的：一是经过渔业主管部门的特别许可；二是可以适用民法物权的相关规定进行保护。那么，在自然保护区国家对该渔业权进行限制性管理，是否应当给予合理补偿？在国外，如美国，法律对权利的保护远远强于对特许权的保护。如果许可证持有人享有一项权利，那么在许可被吊销之前，他有权请求举行听证会；如果许可证持有人仅享有一项特许权，那么无须通知许可证持有人举行听证会，该特许权就可被取消。[76]在我国，渔民享有的渔业权，是渔民的固有权利和基本生存权。渔业行政主管部门对渔民的特别许可只是确权，就好像不动产登记部门对房产所有人的确权一样。我国《物权法》第一百二十三条也明确将渔业权作为用益物权进行规定。为此，该渔业权虽须经过行政特别许可，具有公法性质，但不能因此认为，只要基于公共利益目的（如生态保护），国家对渔民的渔业生产活动进行限制，是渔民应当承担的法律义务，无须任何补偿。对渔业权的限制性管制应否补偿，可以借鉴德国的特别牺牲理论。甚至，即便渔民所受之损失非属特别牺牲者，其虽无补偿请求权，但国家仍应基于衡平性或合目的性之考量，给予渔民一定补偿，以实现社会正义。[77]因此，自然保护区及周边社区渔民的渔业权受限制，国家应予补偿。
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