自然保护区及周边社区村民享有生态旅游的权利：固有权利还是新型权利的建构

按照全国主体功能区规划，自然保护区及周边外围保护地带属于禁止开发区域，不能进行传统的工商业建设开发。然而，自然保护区发展的路径并未完全堵死。按照《自然保护区条例》第十八条第四款，自然保护区的实验区可以进入从事参观考察、旅游等活动的规定，自然保护区及周边社区村民的发展权并未因此全部丧失。随着中央生态文明战略的提出，全国出现生态旅游热，自然保护区管理机构及地方政府也日益重视实验区的旅游开发。为此，当地社区村民的发展权通过生态旅游活动得以实现。然而，实践中，由于当地社区村民的权利模糊，导致旅游开发收益分配严重不公平，从而引发村民与旅游公司的激烈冲突。为此，对于自然保护区实验区的生态旅游，当地社区村民如果想要公平分享旅游开发的收益，则必须厘清利益共享的权利基础。分析学者有关当地社区村民生态旅游权利的实践调查与学术研究，大致有以下三种观点：

1.旅游吸引物权说

为了平衡当地社区村民与旅游开发公司之间的利益分配，有学者在调查分析广西龙脊梯田与云南傣族园的基础上，提出了“旅游吸引物权”，即对地上附着物的旅游吸引价值的使用权利。^[53]之所以要创设这种新型物权，乃在于没有权利支撑的利益博弈根本无法达到公平的分配结果。自然保护区实验区土地的旅游开发，按照《土地管理法》及其他法律法规规定，当地社区的村民委员会或村民无权直接开发村集体所有的土地，只能由地方政府通过征收补偿改变为国家土地所有权，再由政府通过招、拍、挂或协商方式确定旅游公司。在此过程中，当地社区村民的利益尽管可以通过国家代理与旅游公司协商补偿形式及补偿金额，但按照传统的土地附着物价值评估，根本没有考虑旅游公司真正看重的当地社区的旅游吸引价值。没有这种由独具特色的庭院建筑、花草树木、民风民俗、服装等构成的旅游吸引价值，旅游人数将无法保证，旅游公司开发的意愿会大大降低。这种制度安排显然不公平，权利的真空必然导致当地社区村民的利益被剥夺。这种旅游吸引价值是当地社区村民世代劳动创造的智慧结晶，将这种智慧结晶凝结升华为法律权利进行保护具有无可辩驳的正当性。否则，这种智慧结晶将会由于人们的无视而被无情践踏、损坏，最后消匿于无形，这是对人类文化的摧残。为此，无论基于利益分配还是文化保护，国家都有必要设立这种新型物权。而且，这种旅游吸引物只要进行合理保护，并不会因为使用而降低其价值。甚至，由于利益驱动、国家倡导，传统文化习俗会更为昌盛，从而增加其价值。立法实践中，对旅游吸引物权的权利设计，应考虑该物权所兼具的有形与无形产权的法律性质，同时区别于土地上的系列传统权利。然而，旅游吸引物权的设立，也可能会带来负面效果（如增加谈判交易成本），甚至，借鉴阿罗不可能性定理，可能会直接阻碍旅游公司的开发。^[54]

2.民族文化旅游资源产权说

自然保护区及周边社区村民通过世代辛勤劳动创造形成的独具特色的思维、习惯、伦理道德、民间风俗等，与当地的建筑、街道、寺庙等人文景观以及掺入了传说等传统文化成分的自然景观（如望夫石），共同组成了独特的民族文化旅游资源。甚至，当地社区村民的服饰、表演等本身就是旅游资源的组成部分。然而，对于这些文化旅游资源的开发，当地社区村民却处于十分尴尬的地位：文化旅游资源的创造者并不是旅游开发的法律主体。为此，有必要对当地社区村民进行法律赋权，赋予孕育和创造并传承原生态文化旅游资源的族群以法律上的所有权。^[55]而且，这种民族文化旅游资源产权为集体产权，^[56]是当地社区村民集体创造的智慧成果。从法律性质分析，该产权更接近民法总则规定的知识产权。依此分析，民族文化旅游资源权是一种无形产权，其客体是当地社区传统文化习俗与行为习惯，而承载了当地社区传统文化习俗底蕴的人文与自然景观则是该权利的载体。按照《民法典》第一百二十三条第二款规定，除了传统的作品、发明、商标等客体外，法律规定的其他客体也可成为权利人所享有的知识产权客体。在此，有两种选择：一是将传统文化认定为著作权的客体即作品；二是创设新客体，将传统文化作为民法总则规定的其他客体。前者最大优势就是通过法律的扩张性解释，即可实现对该文化旅游产权的保护；不足之处则在于无法涵盖传统文化的特殊性，可能出现保护不够的问题等。后者最大优势则是能够实现对传统文化这种新客体的全面保护，但不足之处在于该权利必须通过立法程序予以法律的明确规定，这可能需要长久的耐心。(www.xing528.com)

3.地役权说

如果自然保护区实验区旅游开发用地包括了当地社区村民日常生产生活空间，那些体现了当地社区传统文化风俗的土楼、苗寨等特色建筑以及梯田等田园景观、歌舞表演，已成为该旅游开发重要部分甚至最有价值部分时，当地社区村民或村集体可以按照物权法第十四章地役权的规定，将独特的社区聚落地作为供役地，与旅游开发公司进行谈判协商，以确定使用费用及期限。^[57]根据《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》第十九项规定，“在符合规划和用途管制的前提下，鼓励农村集体经济组织依法以集体经营性建设用地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同开办旅游企业”，该地役权的设立，不仅未突破现有法律法规制度框架，而且还属促进之列。然而，美中不足的是，地役权指向土地这种不动产，其并未能完全涵盖旅游吸引物的利用情形如服饰等动产及民风民俗等无形产权。甚至，有学者建议，对物权法中地役权进行修改，直接设立旅游（用益）地役权。^[58]

综上所述，作为传统文化创造者的当地社区村民，理应成为旅游开发的权利主体，享有生态旅游的相关权利。至于权利的类型，可具体情况具体分析。总之，无论作为旅游吸引物、供役地，还是作为民族文化旅游资源，其核心价值所在的当地社区传统文化风俗及行为习惯，均是当地社区的文化传承与智慧结晶。依作者愚见，如果从无形产权角度进行制度设计，也许更能体现当地社区的文化创造价值。