重新构建法治化：新程序主义与去法化

自然保护区及周边社区的生产生活尤其是经济发展，原本应当遵循我国社会主义市场经济的基本原则，由社区居民自主决定。但由于其地处自然保护区，属于国家限制、禁止发展区域，自然保护区管理机构有权按照自然保护区条例规定进行自然保护。由此，当社区居民的经济发展活动与国家的自然保护活动发生冲突时，社区居民原则上应接受自然保护区管理机构的管理。按照自然保护区条例规定，社区居民应当遵守自然保护区的各项管理制度，不得进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。该项规定是禁止性条款，其合理性存疑：第一，放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦等活动往往与社区居民的生产生活密不可分，对这些行为的绝对禁止，在相应的生态补偿制度不完善及替代生计不到位的情况下，只会加剧社区居民的贫困化程度。第二，这些活动经过提炼可能成为传统文化和地方知识的组成部分，禁止这些活动可能会阻断社区居民的文化传承，不利于与生物多样性相一致的文化多样性的保护与发展。第三，仅仅为了文化传承或自用目的，社区居民进行这些活动对自然环境的影响甚小，甚至融入周围环境成为自然进行更新的一环如狩猎、捕捞、采药等。按照辅助原则与最小限度干预原则，自然保护区管理机构无必要进行干预。我国台湾地区《原住民族基本法》第十九条亦规定，以传统文化、祭仪或自用为限，原住民可以猎捕野生动物、采集野生植物及菌类等非营利行为。^[65]我国也有地方性法规对上述禁止性行为进行了限缩性规定，如《云南省文山壮族苗族自治州文山老君山保护区管理条例》第十七条规定的禁止性行为有：猎捕、采集列入国家和省保护名录的野生动物、植物；乱砍滥伐、毁林开垦；经营性采石、挖砂等。而且，在2015年8月的修订草案中，有条件地授权个人经过合法审批后可采伐个人所有的人工用材林。^[66]也许正是由于上述考虑，该项规定尚有但书性规范即法律、行政法规另有规定的除外。然而，法律、行政法规如何规定才能详尽考量需要进行例外排除的各种特殊情形呢？也许法律系统只能以一种规定急剧增加与复杂化的方式，来回应环境治理的迫切需要。^[67]然而，新的规范大潮就能解决问题吗？也许政治系统需要向相反的去法化方向发展，以目的为引导对自然保护区管理机构进行宽泛授权（如妥善处理社区发展的条款），并以协商民主的方式进行建构。

1.法律的限制：去法化的内在原因

法律的功能是以完全一致的可一般化的期待形式，为社会准备好规范结构。^[68]自然保护区条例作为自然保护区管理的专门性行政法规，需要为自然保护与社区发展之间的社会关系准备好规范结构，以解决自然保护区管理机构与社区居民之间可能会发生的纠纷与冲突。然而，社区发展在各个自然保护区各具特色，往往具有独特的农业生态系统、农业生物多样性和生态文化多样性。而且，随着社会发展，生产生活方式也在不断变化。对于哪种活动是有利于或有害于自然保护，法律很难通过事先判断，从而做出禁止、限制或鼓励的行为模式规定。正如前述对禁止放牧、狩猎等活动的条款分析，法律对具体行为的禁止性规定不一定是适当的。按照全国主体功能区规划，国家级自然保护区属于禁止开发区域。在禁止开发区域，国家严格控制人为因素对自然生态和文化自然遗产原真性、完整性的干扰，但并非绝对禁止自然保护区及周边社区的生产生活发展，在实验区，符合自然保护区规划的旅游、种植业和畜牧业等活动是允许进行的。显然，法律不可能穷尽自然保护与社区发展中的一切具体情形，从而进行确定的一般化的具体行为模式规定。否则，这不仅会引起卢曼所称的规范大潮，而且会在法律的规范性框架内，不可避免地导致法律系统的负荷过重。^[69]如果立法者不顾法律的超负荷征兆，尝试进行各种强制性的具体行为模式规定，则不一定能够产生应有的实效。如在陕西太白山自然保护区，盗伐、偷猎愈演愈烈。^[70]因此，法律的自我功能限制越来越明显，尽管我们不可能概括出最后的限制，但法律系统显然已不再有能力为其他社会子系统的内部控制发展出必要的控制能力。^[71]为此，立法者应当去寻找法律的替代物，或者至少是新的非法律化方法。^[72]也正是法律的自身限制，使政治系统不得不去寻找法律以外的社会控制方法，从而成为行政法去法化的内在原因。

2.商谈理性：去法化的外在促进因素

环境利益与经济利益是环境法调整的基本利益关系。尽管我国现行环境保护法仍然采纳二元目的论，但对经济利益的具体确认保护并不是环境法的功能，环境法只是总体上认可经济利益的正当性，并以此为前提，通过环境标准及环境可以容纳的污染总量方面从技术上确立国家环境干预的必要限度。只要企业达标排放及符合总量控制要求，环境行政部门无权干预企业的具体经营管理，这是企业自主经营的自由权范围。但在自然保护区管理领域，通过技术标准来界分国家干预的界限并不可行。环境利益与经济利益的博弈在自然保护区管理中具体化为自然保护与社区发展的利益衡平。自然保护区虽属于禁止开发区域，但并非绝对禁止自然保护区及周边社区居民的生产生活活动。至于调整社区居民生产生活活动的标准，自然保护区管理机构仅援引一般的环境标准与总量控制是不够的，其应当实施更为严格的要求。但由于生态系统保护需要考量的因素比较多元，自然保护区管理机构干预限制社区居民生产生活活动的严格技术标准难以进行一般化的明确规定。因此，自然保护区管理机构已不能再在一个规范含义明确无误的责任框架中，把活动仅限于以规范上中立的、具有专业能力的方式来执行法律。^[73]为此，立法者可能会选择信赖自然保护区管理机构的管理能力，对其进行宽泛授权，如自然保护区条例概括性规定“妥善处理与当地经济建设和居民生产、生活的关系”。但该路径扩张了自然保护区管理机构的行政管理权力，除了公共选择理论的寻租考虑，也可能会提出超出自然保护区管理机构自身能力的职责要求。因为这对自然保护区管理人员的素质要求更高：不仅要懂自然保护管理的法律法规政策及具体管理制度，还要熟悉社区居民的生产生活方式及对自然生态系统可能造成的各种损害，同时能够采取适当的限制措施兼顾自然保护与社区发展。然而，即便自然保护区管理人员能够为自然保护利益考虑，也具备相应的能力素质，还可能会产生“受益性歧视”^[74]问题即社区居民虽可能受益但由于管理机构的强制管理而感觉自由选择的合法权益被剥夺。更何况，传统管理模式下的自然保护区管理机构的单方决策还可能事与愿违产生负反馈循环，^[75]如为了保护自然生态系统，不顾社区居民利益进行威权式强制管理，造成自然保护区管理机构与社区的矛盾冲突，反过来，加剧了对自然环境的破坏。显然，这种单纯扩张自然保护区管理机构行政权力的路径，突出了实质法律理性，不仅会对现有的有关自然保护区的法律体系的认知能力提出过高要求，而且很快会达到国家调控的控制能力的界限。^[76]如果对这种实质理性不加以控制，法律甚至会有倒退转向压制型法或管理法的趋势。对实质理性的控制，显然不能返回到自治型法的形式控制路径，只有尊重各方权利的民主化路径才能实现对自然保护区管理机构行政权力的最好控制。这种民主化过程在自然保护区管理中会产生出商谈结构即自然保护区社区共管模式。于是，商谈理性替代形式理性、实质理性，成为法律自我限制的新的应对策略。自然保护区社区共管也变革了传统管理模式下的自然保护区管理机构的单方决策路径。然而，自然保护区社区共管涉及多元价值选择，使最终决策具有不可预测性与不确定性，这破坏了法律的普遍性与自治性，加剧了行政法去法化的进程，也是去法化的外部促进因素。(www.xing528.com)

3.法律的回归与进化：新程序主义

法律是社会控制的首要工具，只有法言法语才能成为生活世界与系统以及各个子系统之间的普遍性沟通媒体从而发挥整合功能。^[77]各种“非法律化”策略充其量是一些关于重构法律系统的建议。^[78]行政法“去法化”的趋势，并不是说现代社会不需要或应当减弱法律的控制，而是警示我们应当反思现代社会的法律结构并建构新的法律范式。对于法律的自我限制的观点，哈贝马斯认为，说新的政府导控任务的复杂性超出了法律媒介本身的承受能力，这种结论并不能令人信服。只有当法治国的危机被描述为没有出路的时候，法律的社会整合力才是结构上不堪重负的。这种无出路论的根源，可能是那种偏向于功能主义的、只关注政府活动的法律观。^[79]自然保护区社区共管通过拓宽法律关注的视野，即从自然保护区管理机构等政府部门的单方管理活动扩展至所有享有决策权的多元主体的民主协商活动，从而使法律摆脱控制能力的限制困境。只不过，这时候的法不是作为社会技术性的“控制媒介”起作用，而是作为需要合法化和能够合法化的“制度”，为自然保护区管理机构、社区居民及相关利益关系者等多元主体的民主协商过程规范“外部宪章”。^[80]为此，自然保护区社区共管的协商模式在促进行政法去法化的同时，又使行政法突破法律的自我限制重新法律化，并破茧成蝶进化为一种新的程序性法律范式。如果把“形式的”理解成“空洞的”和“内容贫乏的”，那这种程序性法律范式区别于早先的法律范式的地方就不在于它是“形式的”，^[81]而在于它对形式正义与实质正义的同时追求。

自然保护区社区共管应当借助于程序法在一个始终取向于效率视角的行政的决策过程中建立起合法化过滤器。^[82]自然保护区社区共管需要法律系统为正式“商谈”组织、程序、管理和权限发展出规范。但这些法律规范仅是程序性的，为自然保护区社区共管的运行提供外部架构而不干预自然保护区管理机构、社区居民等多元主体的对话沟通与实质性共识的达成。本书关于自然保护区社区共管法律机制的研究也是基于此视角展开的。