从传统管理自由裁量权到社区共管协商：优化法律对冲突与协调

在我国环境法律法规中，存在大量软法，除《清洁生产促进法》《可再生能源法》等软法性法律外，在《环境保护法》等法律中还有诸多鼓励性、倡导性和授权性的概括性条款与一般性条款。如“县级、乡级人民政府应当提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治。”“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生。”以及《自然保护区条例》“应当妥善处理与当地经济建设和居民生产、生活的关系”等条款。这些条款在给行政主体增加义务、责任的同时，也赋予了其相当宽泛的自由裁量权。如何履行这些责任、义务，行政主体面临多重选择：一是基于法律的自治性、普遍性，按照传统管理模式进行权力主体的单方决策；二是以目的为导向增加法的回应性，进行协商式共管；三是软硬结合，在形式理性的框架范围内适度引进协商治理。借鉴诺内特与塞尔兹尼克关于法的类型的论述，这些选择反映了不同法的类型对概括性条款的应对策略。传统管理模式的单方决策与共管的协商式决策在管理理念上截然不同，在自然保护区的实践管理中引发冲突在所难免，但如何取长补短进行更有效的管理则是需要更深入探讨的话题。

1.自治型法的软法应对：传统管理的自由裁量权限制

自治型法注重形式理性及法律系统的自洽性，因此，在自治型法中，环境行政主体主要采取单方决策的管理模式。即便有合作，也仅止于象征性参与，这种管理组织是一种封闭的科层制官僚组织，其实施的是权威型环境治理模式。^[58]

根据环境保护法的软法性条款规定，环境行政主体享有广泛的自由裁量权。宽泛的授权赋予了环境行政主体根据事实灵活决策或作出行政决定的选择自由。在裁量选择过程中，环境行政主体不可避免会进行多元价值和利益衡量。这种裁量模糊了传统上政治与行政二分的界限，带有了立法性质。在权威型环境治理模式下，缺乏硬法条款约束的仅凭单方意志的立法性裁量或裁决、决定，按照公共选择理论，恣意行政、寻租等自利行为可能会泛滥。因此，尽管保留行政主体一定的自由裁量权是必需的，但过于宽泛的授权仍会带来严重问题。在控权无能为力时，自治型法滑向压制型法的危险就增加了。没有有效法律控制的权力可能带来难以想象的负面后果。为了减少环境行政主体的恣意行为，必须约束软法性条款所赋予的自由裁量权，以稳定社会对环境行政行为的预判。按照自治型法的形式推理与条件模式，对环境行政主体自由裁量权的限制最理想的路径是硬法性条件约束。硬法性条件可通过两个途径规范：一是法律修订或相关新法的重新规范；二是行政规章。如果通过法律修订或新法重新规范，则这些硬法性规定显然改变了环境软法性条款的性质，由不确定性变为确定性，软法也变为了硬法，环境行政主体的自由裁量空间被严重压缩挤压。当然，如果立法者能够通过制定硬法条款实现法律目的，该选择不失为上佳之策。然而，由于风险社会“科学上的不确定性”以及环境治理手段与技术的复杂性、综合性，环境行政主体需要宽泛的自由裁量权去现场应对复杂的环境治理局面。因此，去除软法性条款的路径选择并不符合环境治理的现实。如果通过行政规章，尽管可达控制行政权的目的，但从实质上看，其是行政主体的自我权力控制。当面临多重利益与价值选择时，行政规章制定的合法性基础不免会受到质疑。另外，由于科学不确定性及信息不对称，尤其是企业具有环境信息优势时，行政规章有关限制环境行政主体自由裁量权的具体性规定，也会受到行政合理性的质疑。为此，只能另辟蹊径。于是，对环境行政主体的自由裁量权进行软法约束成为自治型法的次优选择。但受到质疑的是，软法的弹性与软约束如非国家强制性对环境行政主体自由裁量权的控制力强弱。除此之外，对软法性条款的软法应对可能会陷入同义重复的相同困境。因此，自治型法面对环境保护软法性条款的冲击，并无良策。

同时，概括性条款赋予环境行政主体的责任并无法律的强制性规定，其主要依靠环境行政主体的考核约束机制。结果，环境行政主体的权力大幅扩张，但责任却在法律上被虚置。这导致法律对相应环境行政行为的约束力降低，损害了规则的权威性。在环境管理实践中，环境行政主体可能会在有利益时滥用自由裁量权，无利益时则推诿怠于行政。自然保护区管理机构对生态旅游的管理就存在这样的倾向。对于自然保护区的管理来说，自然保护区管理机构享有相当宽泛的自由裁量权处理与当地经济建设和居民生产、生活的关系。由于对自由裁量权的限制效果不佳，一些自然保护区管理机构按照传统管理模式采取了高压政策，滑向压制性法，从而导致冲突。为此，自然保护区管理机构应当反思传统管理，探索新的管理模式。

2.回应型法的软法应对：自然保护区社区共管的协商

回应型法强调目的权威和开放性，只要环境行政主体的行政行为符合法律目的，则可以牺牲形式理性和削弱规则权威。同时，为了防止法律倒退回压制型法，应当增加法律系统的开放性，即法律参与和政治参与。针对自然保护区条例中的软法性条款即妥善处理自然保护与社区生活与发展的关系，回应型法不关注形式与规则对自由裁量权的限制，而专注于自然保护与社区发展双重目的下的社区参与管理。与传统管理的服从模式不同，社区参与改变了自然保护区管理的决策结构。为了真正体现社区居民的利益，社区参与自然保护区管理的模式构建不能仅停留于形式上的参与，因为，形式参与虽增加了官员与社区居民之间的接触，但官僚很少会调整自己的议程而回应居民的要求。^[59]为此，在社区参与自然保护区管理的模式中，社区居民参与管理的代表应当享有与自然保护区管理机构官员平等的话语权和决策表决权。这种重视平等的实质参与最终促成了自然保护区社区共管模式。(www.xing528.com)

与传统管理对环境行政主体的自由裁量权进行条件限制的思路不同，自然保护区社区共管以协商应对软法性条款的宽泛授权。美国学者克里斯蒂安·亨德诺认为，官僚自由裁量权的主要问题并不是行政权力，而是其不民主的实践。并且，建构对官僚自由裁量权的民主控制不应当直接依赖于立法机关。应该说，控制官僚自由裁量权的协商理论承赋着希望。^[60]协商不同于对话、讨论和一般的交流，强调理性的观点和说服而不是操纵、强迫和欺骗。^[61]在协商过程中，有利于自然保护的乡规民约、传统文化、习惯以及环境保护法律法规中有关公民一般性的环境义务规定等软法规范，有助于自然保护区管理机构官员与社区居民代表形成兼顾自然保护与社区发展的共识，而不是行政威压下的被迫同意。由于通过说理达成共识，社区共管能够提高社区居民的自愿遵守程度，包容多元利益，促进合作博弈。由此，社区共管模式不仅是协商民主在自然保护管理中的应用，而且更重要的是，社区共管是应对自然保护区管理复杂局面的优先选择。

3.冲突的解决之策：自由裁量权的协商治理

针对自然保护区管理机构应当妥善处理社区发展的软法性条款，自治型法与回应型法的不同应对是传统管理模式与自然保护区社区共管模式的冲突所在。对于宽泛的自由裁量权，传统管理模式与社区共管模式具有两种不同的解决思路：前者采取硬法性条件或软法规则限制裁量权的思路，依赖的是立法、行政及司法等国家控制的官方控权路径；后者不关注对裁量权的形式限制，但以协商民主的共管包容多元利益，间接达到了以社会路径控制自由裁量权的目的。两种思路孰优孰劣，不是简单的零和博弈或赢者通吃局面。我国目前正在着力构建法治社会，确立以法治国、依法行政的法治理念。但中国也不能完全摒弃排除后现代主义法律思潮的影响，因为传统文化的特殊性决定了中国的现代化需要以后现代主义作为选择性继受的参照系和衡量标准。^[62]因此，两种思路的选择应结合我国现代化法治建设的实践，力求取长补短，实现优势互补。

环境保护法软法性条款的规定并非越多越好，这与我国的立法传统有关。在环境保护立法的初期，为了促使人大代表对环境法草案“政治通过”（所谓政治通过，借用叶俊荣教授的观点，乃是一个最安全的策略选择，即在环境立法领域中通过了严格的法律，但又预见行政机关没有办法执行。^[63]），多数环境资源法律条文的规定过于原则、笼统，可操作性差。^[64]近年来，随着中央重视及环境立法技术的提高，环境法律法规中的软法性条款在减少。但也应防止滑向另一个极端，即完全杜绝软法性条款。由于环境治理的复杂性、环境信息的不对称性及科学上的不确定性等诸多因素影响，环境保护法上的软法性条款也有其存在的合理性。这也为后现代主义法律思想的适用提供了契机。自然保护区条例关于妥善处理社区发展关系的软法性条款，过于原则、笼统，就我国目前的法治实践来看，确有深层次限制的必要。随着自然保护区的立法进程如修订、从行政法规上升为效力更高的由人大或常委会制定的法律等，可以在将该软法性条款确立为原则后，进行深层次的细化规定。有的地方性规章已开始在此方向上进行探索，如福建省政府2015年通过的《福建武夷山国家级自然保护区管理办法》规定，“保护区管理机构可以在保护区实验区内划定固定的生产区域，合理安排保护区内村民开展毛竹采伐和茶叶生产等活动。”当然，该项规定虽对妥善处理社区发展进行了进一步的具体规范，但自然保护区管理机构的自由裁量权仍然很大。如在生产区域的划定、安排等领域。这也是自然保护实践不可避免的，因为自然保护与社区发展是自然保护区管理的基本价值选择与利益衡量，所以完全详细具体的规定是不现实的。也正是在该经过限缩的自由裁量权范围内，体现后现代主义精神的社区共管成为合理的必然选择。在《福建武夷山国家级自然保护区管理办法》中，还对自然保护区社区共管的雏形进行了初步规范：“保护区管理机构负责制订保护区的联合保护公约和章程，组织辖区内村（居）民共同参与保护工作，协调解决保护管理中的有关问题。”

综上分析，针对环境软法性条款，环境立法不仅不应割裂传统管理与社区共管，而且应当促进两者的有效联合，即在通过规则限制自由裁量权的基础上进行协商性共管治理。