法律权威与传统规则、形式权威与社区共管的目的权威的冲突

随着中央对依法治国的推进，我国现代化法制建设出现良好的发展态势。在现代化法治建设中，作为法律秩序的法律不仅应具备公共性和实在性，而且应具备普遍性和自治性。^[40]卢曼认为，法律系统与其他社会子系统是各自分化出自身理性的相互视对方为环境的自治系统。^[41]该阶段的法制建设接近诺内特所称的自治型法的体制。自治型法的法律秩序采纳“规则模型”。^[42]法律以规则为权威，由规则支配。自然保护区的传统管理模式应当受行政许可法、行政处罚法及自然保护区条例等法律规则的约束，自然保护区管理机构可以在法律的授权范围内享有一定的自由裁量权。然而，受后现代主义思潮的影响，基于传统文化与后现代观点相契合的法理念，如儒家不强调对抗而强调和谐的文化理念，自然保护区社区共管模式得以创建。社区共管冲击弱化了规则权威，继而通过协商达致重叠性共识，以实现自然保护与社区经济发展的共赢目的。

1.规则与形式

说一种规则体系是形式的，就是指该体系允许其官方的或非官方的解释者仅仅根据规则本身，以及是否具备规则所要求的有关事实而论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益的问题。^[43]这种对规则的严格适用，忽视了对目的、需要和结果的注重，可能导致法条主义，即一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。^[44]在实践中，法条主义可能满足于官员的形式遵从而引发实质上的法律规避。官员对规则的忠诚并不能保证行政自由裁量权的行使合乎法律目的。按照公共选择理论，作为经济人的政府官员在自由裁量权范围内的行政行为更倾向于进行寻租谋求私人利益。自然保护区管理机构根据法律授权对管理事项享有宽泛的自由裁量权，如制定自然保护区各项管理制度的立法裁量及组织参观、旅游的行政裁量等。尤其是对参观、旅游的组织，行政法规仅限定“不得影响保护自然保护区的自然环境和自然资源。”具体如何组织、利益分配等，自然保护区管理机构享有很大的自由裁量权。在具体的管理实践中，由于自然保护区经费不足等原因，法律形式主义并不能有效控制自然保护区管理机构对旅游的单方组织、管理权力，反而由于官员对规则的形式遵守为实质寻租披上了合法外衣。从而，导致了自然保护区管理机构与自然保护区及周边社区居民的基于生态旅游的利益冲突。为此，有必要进行反思，因为，正如实践所证明，公平越是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就越大。^[45]

2.目的与参与

过度关注规则，甚至将规则本身转变为法律目的，会使机构变得僵硬，加剧形式正义背后的实质上的不公平，正如自然保护区管理机构对生态旅游的管理所引发的利益冲突一样。为了推动实质正义的实现，有必要将形式性推理转变为目的性推理即如何适用规则完全由目的来决定、控制。目的性推理增加了官员实施行政行为时的灵活性，也必然会授予机构及其公务人员更为宽泛的自由裁量权。在西方福利国家，受到影响的后自由主义社会就可能出现这样的趋势，即在立法、行政及审判中，迅速的扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。^[46]在我国，自然保护区条例第五条关于“应当妥善处理与当地经济建设和居民生产、生活的关系”的规定，亦属于典型的概括性条款。然而，这种宽泛的授权可能会使法律失去约束其官员的能力，导致恣意行政甚至退回压制性管理。因此，探求目的对于法律机构来说是一项冒险的作业。^[47]尽管诺内特与塞尔兹尼克认为，“如果认真对待目的，它们就能控制自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险。”^[48]但是，关键的问题是，如何才能保证官员认真对待目的。这同样会陷入公共选择理论的困境。其后，诺内特与塞尔兹尼克提出的破解路径是法律参与和政治参与。^[49]对此，德国托依布纳提出的“反思性的法”^[50]与罗豪才教授主张的平衡论，均可借鉴作为解决问题的重要选择路径。

从法律与社会的关系视角分析，平衡论者主张的促进行政相对人合作、参与的观点，^[51]非常接近诺内特与塞尔兹尼克关于回应型法中后官僚组织的论述。^[52]从某种程度上，自然保护区社区共管更像是后官僚组织的一种应用模式。回应型法强调目的重要性，命令控制型的强制性措施与行政指导、行政合同、行政奖励等非强制性行政措施，只是实现法律目的的手段。而自然保护与居民生产生活的协调可持续发展是妥善处理自然保护区和居民关系的立法目的。后官僚组织授权动用各种手段去实现目标，在自然保护区管理中，自然保护区社区共管是实现该自然保护区立法目的的重要模式和最佳选择。(www.xing528.com)

3.冲突的症结：从条件模式到目的模式下的“法治”解体

形式理性强调规则的权威性，由形式理性支配的典型的法律行为模式就是“条件模式”。法律规则的逻辑结构占主导地位的学说为三要素说，即假定、处理和制裁。但招致的批评较多，主要是制裁作为否定性结果只是法律结果的一种，不能涵盖其他可能的法律效果，作为法律的普遍性要素之一，确有以偏概全之嫌。这也导致二要素说的逐渐兴起，即行为模式与法律后果。^[53]从性质上分析，假定、处理与行为模式均是适用法律规则的前提条件与要求，即构成要件。如果构成要件被满足，则一定的法律效果便会发生。对于行政法来说，在条件模式下的具体行政行为乃是“输入取向”的，所考虑的只是“输入项”，即只针对过去已发生的事实，因此，也是“过去取向”的。^[54]在形式化的标准下，对应于不同的行为模式或“条件”，法律后果是确定的，可预测的。这使法律系统作为一个自洽的自治系统得以可能，但由于其过分强调法律系统的稳定性，指向过去缺乏回应性，不考虑规则适用的外部效果，所以，可能使行政主体与行政相对人产生隔阂，甚至引发冲突。这也是平衡论者批评控权论之处。我国自然保护区管理机构作为行政主体，实施的传统行政管理模式应属条件模式。在法律的授权下，其对自然保护区实施的统一管理，应当严格遵循法律规则。但自然保护与当地社区发展的复杂关系，很难以法律明确规定的形式进行规范，规则的概括性、模糊性不可避免。由形式支配的条件模式使自然保护区管理机构面临无所适从的困境，基于政治与行政系统的绩效考核，为了规避责任和防止冲突，可能会出现怠于执法的不作为现象。无论是积极行政导致冲突还是消极行政不作为导致自然保护利益损失，均彰显了条件模式在应对自然保护区管理上的不足与缺陷。

针对条件模式的僵硬与不足，一种颇具弹性、回应性、注重法律效果的“目的模式”进入后现代主义者的视野。目的模式强调目的权威性，改形式推理为目的推理，遵循目的—手段式的逻辑结构。在目的模式下，法律只规定需要达成的目的，而不规定具体的构成要件，至于达成目的所需手段则由实施行政行为的官员自主决定。因此，目的模式仅指向未来的行为效果，不关注具体的实施手段，属于输出取向、未来取向。^[55]与条件模式相比，目的模式授予了机构与官员更加宽泛的自由裁量权，可以根据具体现实情况自主采取更为切实可行的手段和路径，以达成目的。对于自然保护区的行政管理来说，自然保护与社区发展的二元目的增加了自然保护区进行目的性管理的难度。自然保护区管理机构本身的职责定位，决定了本机构公务人员构成及获取的信息范围。以此视角分析，自然保护区管理机构对自然保护目的具有较强的决策能力，但对社区发展来说，更有发言权和决策能力的是关乎切身利益的社区居民。为了兼顾二元目的，充分体现多元意志合作的自然保护区社区共管成为最佳手段和最优路径选择。

然而，对目的的强调，使特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的，^[56]这可能引发自然保护区社区共管与强调规则、程序的传统管理模式之间的冲突。自然保护区社区共管虽可能协商出有利于二元目的实现的决策，但对该决策的预测具有极大的不确定性，这将影响利益相关者的行为预判和预期，威胁法律秩序的稳定。并且，自然保护区社区共管的最终决策涉及多元利益衡量和价值选择，这可能模糊立法与行政的权限划分，突破自治型法条件模式对行政的基本定位。因此，从条件模式向目的模式的转变，不仅破坏了法律秩序区别于其他类型的相对普遍性和自治性，而且，还使以法治为代表的政治理想威信扫地，甚至会鼓励法治的解体。^[57]